Kanttekeningen bij het NOvA-rapport over rechtsstatelijkheid in partijprogramma’s

Amsterdam, 15 november 2023

Een rapport van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) leverde vorige week stevige krantenkoppen op. “Tien partijprogramma’s botsen met rechtsstaat, ook dat van Omtzigt” schreef de Volkskrant. NRC kopte: “Orde van Advocaten vond in tien verkiezingsprogramma’s plannen die ‘regelrecht in strijd zijn met de rechtsstaat”. Duidelijke taal met een verontrustende boodschap: Nederlandse politieke partijen nemen blijkbaar de democratische rechtsstaat onvoldoende serieus. Maar hoe terecht is die weergave? Het rapport van de commissie rechtsstatelijkheid in verkiezingsprogramma’s van de NOvA (hierna: het NOvA-rapport) geeft terechte zorgen aan, maar is ook kort door de bocht en mist op de nodige punten onderbouwing.

Terug naar de kern: de democratische rechtsstaat is het fundament van de Nederlandse rechtsorde en brengt tot uitdrukking dat overheidsmacht op democratische grondslag moet worden uitgeoefend en binnen rechtsstatelijke grenzen. Dat betekent zoveel als dat de overheid zich aan de wet moet houden en grondrechten van burgers dient te respecteren. Tussen het democratische element en het rechtstatelijke element bestaat echter een spanning. Die spanning tussen democratie en rechtsstaat maakt dat er zeer verschillende perspectieven bestaan op wat de democratische rechtsstaat is en wat hij vereist.

Constitutionele toetsing biedt daarvan het meest duidelijke voorbeeld. Moet een rechter de wet kunnen toetsen aan de Grondwet? Volgens sommigen is dat de enige manier om rechtsstatelijke grenzen van overheidsoptreden te waarborgen. Anderen zien er grote democratische bezwaren in: niet de rechter maar gekozen politici dienen het laatste woord te hebben over de interpretatie van de Grondwet. Deze discussie maakt het onmogelijk om eenduidig vast te stellen dat constitutionele toetsing een essentieel onderdeel van de democratische rechtsstaat is. Het NOvA-rapport doet geen recht aan deze genuanceerde discussies. Volgens het rapport is het eenvoudigweg “goed nieuws” dat de meeste partijprogramma’s rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet mogelijk willen maken.

De NOvA-commmissie beoordeelt voorstellen met rode, gele en groene kleurcodes. Rood is er voor “plannen die regelrecht in strijd zijn met de rechtsstaat”. Op een aantal punten is het de vraag of de rode kleurcodes terecht zijn. Omtzigts voorstel voor een migratiesaldo van maximaal 50.000 per jaar krijgt zo’n kleurcode – dit is volgens het rapport “in strijd met internationale wet – en regelgeving”. Maar in het partijprogramma van NSC gaat het uitdrukkelijk om “een richtgetal” dat als zodanig niet in strijd kan worden geacht met het internationale recht (zie over streefcijfers ook dit advies van de Adviesraad Migratie). Het NOvA-rapport geeft ook een rode code voor partijprogramma’s die het opleggen van minimumstraffen bepleiten. Minimumstraffen zijn wellicht een slecht idee, maar de Raad van State schreef in 2012 “dat in vrijwel alle EU-landen een stelsel van minimumstraffen bestaat”. Gezien de praktijk in andere democratische rechtsstaten lijkt het ons te ver gaan om een verbod op minimumstraffen te zien als essentieel onderdeel van de rechtsstaat. Ook vragen wij ons af of het beperken van de mogelijkheid “voor algemeen belang organisaties om het overheidsbeleid aan te vechten” een regelrechte schending van de rechtsstaat is. Voor het handhaven van de algemene belangactie bestaan goede argumenten, maar ook in de rechtswetenschap is er discussie of het rechterlijke proces de meest geschikte weg is voor het behartigen van bovenindividuele belangen.

Maar het zijn niet alleen de rode codes in het rapport die vraagtekens oproepen. Het is ook opvallend dat de commissie een gele code geeft (“plannen die mogelijk een risico vormen voor de rechtsstaat”) voor het idee om een afzonderlijke regeling te formuleren waarmee politieke partijen kunnen worden verboden die een gevaar vormen voor de democratische rechtsstaat. De commissie ziet hier een risico voor de rechtsstaat in. Die bevinding is opmerkelijk.

Het is momenteel al mogelijk om politieke partijen te verbieden, via de algemene bepaling over het verbieden van rechtspersonen (art. 2:20 BW). Is invoering van een aparte verbodsgrond een groter risico voor de rechtsstaat dan de status quo, waarin politieke partijen worden verboden over de band van het reguliere verenigingsrecht? Zoals de staatscommissie parlementair stelsel in 2018 al concludeerde is juist de huidige verbodsgrond “te algemeen en geeft zij de rechter (te) weinig houvast.” Een afzonderlijke regeling van het partijverbod poogt dat probleem te verhelpen en is daarmee eerder een oplossing dan een oorzaak van de problemen die het NoVA-rapport signaleert.

Een partij als D66 sluit heel nauw aan bij de aanbeveling van de Staatscommissie parlementair stelsel en gebruikt zelfs dezelfde terminologie als de staatscommissie—over de noodzakelijkheid van een escalatieladder, waarbij het partijverbod de laatste optie is—om dit te verdedigen. Het gaat naar onze mening te ver om te suggereren dat een partij die zich aansluit bij het voorstel van de staatscommissie rechtsstatelijk verdacht bezig is.

Ook wat betreft het gebruik van groene kleurcodes, voor plannen die de democratische rechtsstaat kunnen verbeteren, is de commissie niet goed te volgen. Meerdere voorstellen over de democratie krijgen een groene kleur, zoals de rechtstreekse verkiezing van burgemeesters en commissarissen van de koning en de invoering van een nieuw kiesstelsel met kiesdistricten. Hoewel het hier zeker gaat over voorstellen die de democratische component van de democratische rechtsstaat betreffen, achten wij het niet zinvol om die voorstellen als goed of slecht voor de democratische rechtsstaat te betitelen. Het gaat hier immers veel eerder over verschillende mogelijke invullingen van wat democratie betekent. De meningen over deze voorstellen zijn verdeeld en de gevolgen onzeker. Indien de NOvA-commissie hier wilde bijdragen aan een discussie over deze onderwerpen dan had zij beter met inhoudelijke argumenten kunnen komen.

Op basis van deze overwegingen vragen wij ons of we met het NOvA-rapport in de huidige vorm echt iets opschieten. Het is goed dat juristen hun expertise inzetten om partijprogramma’s te beoordelen op hun rechtsstatelijke merites. Maar wij hadden graag gezien dat de NOvA-commissie voorzichtiger was geweest in haar oordeel. Het staat de commissie vrij om zich in het politieke debat te mengen, maar laat dit dan gebeuren aan de hand van inhoudelijke argumenten. De complexe werkelijkheid wordt geen recht gedaan met het gebruik van de simplistische kleurcodes. Op punten is het NOvA-rapport nu eenzijdig en soms, zoals bij het partijverbod, misleidend. Wie beweert dat partijen met hun plannen de democratische rechtsstaat en daarmee het fundament van de Nederlandse rechtsorde dreigen te ondermijnen, moet dat wel goed onderbouwen. Zeker omdat, het mag geen verrassing zijn, de media met deze prikkelende boodschap aan de haal gaan. Om die reden schiet het rapport van de NOvA-commissie tekort. Het leidt tot inflatie van wat geldt als schending van de democratische rechtsstaat en kapt de discussie over legitieme voorstellen af als onbespreekbaar door deze buiten de rechtstatelijke orde te plaatsen. Tegelijkertijd belemmert dat het zicht op voorstellen die daadwerkelijk de democratische rechtsstaat op flagrante wijze schenden.