Een ‘publiekrechtelijke’ stip aan de horizon bij het TNE

Amsterdam, 8 maart 2024

Op dinsdag 27 februari 2024 verzocht het Tweede Kamerlid Dijk (SP) de regering in een motie om het Tijdelijk Noodfonds Energie (hierna: het TNE) publiek uit te voeren en zo publieke controle te houden (Kamerstukken II 2023/2024, 29 023, nr. 467). Hoewel het TNE een kleine week later nog steeds is vormgegeven als stichting, lijkt er in de tussentijd een ‘publiekrechtelijke’ stip aan de horizon te zijn verschenen. Op maandag 4 maart 2024 verstuurde de Nationale ombudsman (hierna: de No) namelijk een brief aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) met de mededeling dat het TNE volgens hem een buitenwettelijk b-bestuursorgaan is én dat de No zichzelf daarmee bevoegd acht klachten van huishoudens te behandelen over het TNE (Brief van de Nationale ombudsman aan minister Schouten over het Tijdelijk Noodfonds Energie). Voor zover ons bekend is dit de eerste keer dat de No zichzelf bevoegd acht om klachten die zich richten tot buitenwettelijke b-bestuursorganen in behandeling te nemen. Reden genoeg om in deze blog de vraag te beantwoorden hoe de No tot deze conclusie is gekomen en, nog belangrijker, welke gevolgen dit voor het TNE heeft.

Over het TNE
Het TNE werd in de winter van 2023 in het leven geroepen om een deel van de energierekening van kwetsbare huishoudens te betalen aan de energieleveranciers. Daarmee werd voorkomen dat financieel kwetsbare huishoudens problematische (energie)schulden zouden opbouwen (Kamerstukken II 2022/23, 29 023, nr. 360, p. 1). Omdat het volgens de minister in 2024 voor huishoudens met een laag (midden)inkomen én hoge energiekosten nog steeds een uitdaging kan zijn om hun energierekening te betalen, is het TNE op 22 januari 2024 heropend (Kamerstukken II 2023/24, 29 023, nr. 455, p. 1 en Kamerstukken II 2023/24, 29 023, nr. 459, p. 1). Gelet op de kritiek die in 2023 werd geuit op de aanvraagprocedure van het fonds (zie bijvoorbeeld NOS 8 februari 2023), stelt de minister dat het TNE de toegankelijkheid en dienstverlening van het fonds in 2024 verder heeft verbeterd (Kamerstukken II 2023/24, 29 023, nr. 455, p. 3). Ondanks deze zichtbare verbeteringen is het nog steeds vereist dat burgers over een DigiD-account beschikken om een aanvraag bij het TNE te kunnen indienen (zie website van het TNE). De No ontvangt dan ook veel klachten over het gebrek aan een alternatief voor een DigiD-account. De digitale toegankelijkheidsproblematiek, zoals die ook bij het TNE speelt, staat al lange tijd op de agenda van de No (zie de rapporten “HOEZO MIJNOVERHEID?” Onderzoek naar knelpunten voor burgers bij MijnOverheid / de Berichtenbox en DigiD helpt niet mee). Vorig jaar achtte de No zich niet bevoegd om klachten over het TNE in behandeling te nemen, maar door een gewijzigde situatie heeft de No geconcludeerd dat hij inmiddels wel bevoegd is om te oordelen over het TNE. Wat is er ten opzichte van vorig jaar veranderd?

Brief No
De No is bevoegd om klachten over het TNE te behandelen als het fonds is aan te merken als bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 Awb. Vanwege het privaatrechtelijk karakter van het fonds (het is een stichting) is het TNE geen a-bestuursorgaan. Het TNE is ook geen (wettelijk) b-bestuursorgaan, omdat kort gezegd een wettelijk voorschrift ontbreekt waarin is bepaald dat het fonds financiering verstrekt. De enige optie die dan nog openstaat is de kwalificatie als buitenwettelijk b-bestuursorgaan op grond van de zogenoemde publieke taak-jurisprudentie. In die jurisprudentie zijn twee eisen geformuleerd waaraan het TNE dient te voldoen om het fonds te bestempelen als buitenwettelijk b-bestuursorgaan: de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van financiering moeten in beslissende mate worden bepaald door een a-bestuursorgaan én (cumulatief) de te verstrekken financiering moet voor ten minste twee derden afkomstig zijn van een a-bestuursorgaan (ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379 en ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394). In een eerdere blog beargumenteerden wij dat het TNE niet is aan te merken als buitenwettelijk b-bestuursorgaan, omdat niet aan het financiële vereiste was voldaan (Klaag maar raak bij het Tijdelijk Noodfonds Energie!). Anders dan in 2023 is het TNE tegenwoordig echter niet voor de helft met een subsidie van de minister gevuld, maar is het fondskapitaal voor twee derden afkomstig van de minister. Het TNE heeft namelijk een budget van 84 miljoen euro, waarvan 56 miljoen euro is verstrekt door de minister en 28 miljoen euro afkomstig is van de energieleveranciers (Kamerstukken II 2023/24, 29 023, nr. 455, p. 1 en Kamerstukken II 2023/24, 29 023, nr. 460, p. 1.). Wij volgen dan ook de conclusie van de No dat daarmee ditmaal wel aan het financiële vereiste is voldaan.

Volgens de No is ook aan het inhoudelijke vereiste voldaan, omdat er sprake is van een grote mate van betrokkenheid en sturing vanuit de minister richting het TNE. Via een Woo-verzoek zijn diverse documenten over de oprichting en vormgeving van het TNE openbaar gemaakt (Besluit op Woo-verzoek over subsidieverlening aan het Tijdelijk Noodfonds Energie). Naar onze mening volgt uit die documenten inderdaad een grote mate van betrokkenheid van de minister bij de oprichting van het fonds. Zo heeft de minister gestuurd bij het bepalen en afbakenen van de doelgroep en zodoende ook bij het formuleren van de ‘selectiecriteria’. Om aan het inhoudelijke vereiste te voldoen is echter vereist dat de selectiecriteria zijn opgesteld door een a-bestuursorgaan of dat de selectiecriteria zijn goedgekeurd door een a-bestuursorgaan (ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548 en ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:413). Bij het TNE wordt niet gesproken over selectiecriteria, maar wordt er gewerkt met voorwaarden. Ieder huishouden dat aan die voorwaarden voldoet, ontvangt financiering vanuit het TNE. De belangrijkste voorwaarde is dat het inkomen van het huishouden maximaal 200% van het sociaal minimum bedraagt. Daarnaast worden er twee berekeningen gehanteerd om de hoogte van het financieringsbedrag te bepalen. Bij huishoudens tussen 100-129% van het sociaal minimum overbrugt het TNE het verschil tussen de energierekening en een bedrag dat 8% van het bruto-inkomen bedraagt. Dat betekent dat deze huishoudens zelf niet meer dan 8% van hun bruto-inkomen kwijt zijn aan energiekosten. Voor huishoudens tussen 130-200% geldt een percentage van 10%. Deze huishoudens zijn zelf dus niet meer dan 10% van hun inkomen kwijt aan de energierekening. Uit de eerdergenoemde Woo-stukken volgt dat de minister grote invloed heeft gehad op het vaststellen van de percentages die bepalen welke huishoudens voor financiering in aanmerking komen en wat de omvang van die financiering is. Zo keurde de minister een eerder voorstel af, omdat de daarin gehanteerde percentages zouden leiden tot financiering aan een te smalle doelgroep. Daarmee lijkt het erop alsof de minister een goedkeuringsrecht heeft ten aanzien van de selectiecriteria. Bovendien betreft het objectieve criteria, waardoor waarschijnlijk weinig interpretatieruimte aan het TNE toekomt. Al met al heeft de minister een grote vinger in de pap gehad en wij kunnen ons dan ook vinden in de conclusie van de No dat aan het inhoudelijke vereiste is voldaan. Hoewel zonder oordeel van de bestuursrechter niet met zekerheid kan worden gesteld dat het TNE inderdaad een buitenwettelijk b-bestuursorgaan is, achten wij het waarschijnlijk dat de bestuursrechter tot dezelfde conclusie komt.

Gevolgen voor het TNE
Als we ervan uitgaan dat het TNE een buitenwettelijk b-bestuursorgaan is, heeft dit tot gevolg dat de No bevoegd is om klachten over het fonds te behandelen. Deze conclusie brengt echter ook andere juridische gevolgen voor het TNE met zich. Zo zullen de beslissingen van het TNE over het al dan niet toekennen van financiering worden aangemerkt als besluiten in de zin van de Awb, waartegen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter openstaat. De stelling van de minister dat toekenningen vanuit het Noodfonds geen publiekrechtelijke besluiten zijn en dat hiertegen dus geen bezwaar en beroep kan worden ingesteld (Kamerstukken II 2023/24, 29 023, nr. 455, p. 3), klopt dan dus niet langer. Bovendien zullen deze besluiten van het TNE hoogstwaarschijnlijk subsidies in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb zijn. De verstrekkingen vanuit het TNE worden daarmee genormeerd door de subsidietitel van de Awb. Dit betekent onder andere dat, gelet op art. 4:23 lid 1 Awb en de SCE I-uitspraak, een wettelijke grondslag voor subsidieverstrekking door het TNE is vereist (ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:413).

Wanneer de bestuursrechter concludeert dat het TNE inderdaad een buitenwettelijk b-bestuursorgaan is, brengt dat aldus de nodige juridische gevolgen met zich. Het is de vraag of de minister en het TNE deze juridische ‘problemen’ voor de sluiting van het fonds op uiterlijk 31 maart 2024 kunnen oplossen. Gezien het aantal huishoudens dat een beroep heeft gedaan op het fonds – in de periode van 22 januari 2024 tot 12 februari 2024 zijn er 85586 aanvragen ingediend – kunnen wij ons voorstellen dat er voor het ‘tijdelijke’ noodfonds in de toekomst wellicht een structurele rol is weggelegd. Mocht dat het geval zijn, dan lijkt de roep om het fonds publiek(rechtelijk) vorm te geven in ieder geval (nog) groter. Met het oordeel van de No dat het TNE een buitenwettelijk b-bestuursorgaan en hij daardoor als tweedelijnsklachtbehandelaar kan optreden, is in elk geval een eerste publiekrechtelijke stip aan de horizon verschenen. Wij juichen deze handelswijze van de No van harte toe.