Eerlijk (ver)delen? Gemeentelijke aanbesteding van kinderopvang moet over
Amsterdam, 24 mei 2024
Op 3 april 2024 kraakte de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg een recente aanbesteding van kinderopvangdiensten in de gemeente Roerdalen. Die aanbesteding kan dus niet in stand blijven. De uitspraak bevat interessante overwegingen over wanneer er sprake is van een aanbestedingsprocedure, al dan niet fatale termijnoverschrijding bij aanbestedingen en de motivering voor het aanwijzen van de winnaar. Welke lessen zijn er te trekken voor partijen die aanbestedingen organiseren en voor de deelnemers aan die aanbestedingen?
De zaak draait om de kinderopvang behorend bij basisschool De Draaiende Wieken in het Limburgse dorp Posterholt. Wee-Play Kinderopvang (hierna: Wee-Play) verzorgt sinds 2016 die kinderopvang en huurt daartoe ruimten in de basisschool. Omdat de basisschool op termijn zal verhuizen naar een nieuw gebouw, maakt de gemeente Roerdalen op 13 oktober 2023 bekend de kinderopvangdiensten in het nieuwe gebouw te gaan aanbesteden. Dit is een bekend fenomeen: partijen die soms reeds lange tijd een vergunning exploiteren of dienst verlenen, worden als gevolg van uitspraken van de rechter (zoals de Vlaardingen-uitspraak en het Didam-arrest) regelmatig geconfronteerd met een verdeelprocedure ten aanzien van die vergunning of dienstverlening. Dit betekent dat zij er niet langer van op aan kunnen dat zij vergunninghouder of dienstverlener zullen blijven.
Dat lot trof ook Wee-Play, want na afloop van de aanbestedingsprocedure laat de gemeente op 6 februari 2024 per e-mail weten dat niet Wee-Play, maar haar concurrent NATUURlijk B.V. (hierna: NATUURlijk) de aanbesteding heeft gewonnen en dus de kinderopvang op de nieuwe locatie zal gaan verzorgen. Wee-Play laat het er echter niet bij zitten en vraagt de gemeente nog geen uur later om toelichting op deze gunningsbeslissing. Deze haastige reactie verbaast niet: de gemeente heeft in de aanbestedingsstukken vastgelegd dat verliezers slechts tien dagen de tijd hebben om een kort geding aan te spannen tegen de gunningsbeslissing. Zulke korte vervaltermijnen zijn gebruikelijk in aanbestedingsland, omdat opdrachtgever en -nemer snel zekerheid moeten hebben dat de opdracht doorgang kan vinden (zie artikel 2.127 Aanbestedingswet).
Na wat gehakketak via e-mail geeft de gemeente aan in verband met de carnavalsvakantie in week 8 of 9 beschikbaar te zijn om de gunningsbeslissing mondeling nader toe te lichten. Die toelichting zou dus pas na de vervaltermijn van tien dagen komen. Op 27 februari 2024 hoort de gemeente dat Wee-Play een kort geding is gestart. De hier besproken uitspraak is daar de uitkomst van.
Het startpunt: aanbestedingsprocedure?
De eerste vraag die de voorzieningenrechter moet beantwoorden, is of hier wel sprake is van een aanbestedingsprocedure. De gemeente voert namelijk aan dat het om een niet-aanbestedingsplichtige ‘selectieprocedure’ zou gaan. De voorzieningenrechter wijst er echter op dat de gemeente in haar communicatie steeds over een aanbesteding heeft gesproken en daarin bovendien aanbestedingstermen heeft gebezigd, zoals uitsluitingsgronden, selectiecriteria en een Nota van Inlichtingen. Daarmee heeft de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat er sprake was van een aanbestedingsprocedure. Oftewel: als een partij in typische aanbestedingstaal communiceert over een door haar georganiseerde procedure, dan vergroot die partij de kans dat de procedure als aanbestedingsprocedure wordt aangemerkt, ook als aanbesteden wettelijk gezien niet verplicht zou zijn geweest (zie het RZG/ComforMed-arrest en het KLM/CCC-arrest).
De voorzieningenrechter gaat vervolgens na of de afspraken tussen de gemeente en de winnaar van de aanbesteding neerkomen op een ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van diensten’. Zo’n overeenkomst is namelijk een overheidsopdracht waarop de Aanbestedingswet van toepassing is (zie artikel 1.1 Aanbestedingswet). De voorzieningenrechter vindt het aannemelijk dat er sprake is van een overheidsopdracht, omdat de winnaar niet alleen een deel van het nieuwe schoolgebouw gaat huren, maar ook moet voldoen aan allerlei eisen en wensen van de gemeente met betrekking tot de kinderopvangdiensten. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de gemeente – naast de ouders – meebetaalt aan de kinderopvang in de vorm van subsidies.
Deze volgorde van de rechtsoverwegingen over het karakter van de ‘selectieprocedure’ roept de vraag op wat er gebeurt als een partij het gerechtvaardigd vertrouwen wekt dat er sprake is van een aanbestedingsprocedure, terwijl de rechtsverhouding die naar aanleiding van die aanbesteding ontstaat geen overheidsopdracht is. Op basis van de uitspraak ben ik er namelijk niet meteen van overtuigd dat het hier gaat om een overheidsopdracht. Dat is pas het geval als de gemeente een rechtstreeks economisch belang heeft bij de te verrichten kinderopvangdiensten (zie het Helmut Müller-arrest). Dat de gemeente eisen en wensen oplegt, is daarvoor niet voldoende. De gemeente draagt weliswaar bij aan de financiering van de kinderopvangdiensten in de vorm van een subsidie, maar een subsidierelatie is doorgaans nu juist iets anders dan een overheidsopdracht (vergelijk de Catalpa-uitspraak en de recente conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona in de NFŠ-zaak).
Zodoende treedt hier een ingewikkelde samenloop op tussen de verhuur van een locatie door een gemeente (waarop het Didam-arrest van toepassing is), een mogelijke overheidsopdracht (waarop de Aanbestedingswet van toepassing is) en een bijbehorende subsidierelatie (waarop de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is). Deze drie regimes brengen voor overheden een verplichting mee om mededinging te organiseren tussen in dit geval aanbieders van kinderopvang, maar zij verschillen in de uitwerking van die verplichting, hoe gedetailleerd die uitwerking is en welke uitzonderingen er mogelijk zijn. De voorzieningenrechter houdt in deze uitspraak de uitwerking uit de Aanbestedingswet aan, maar het was wat mij betreft overtuigender geweest om die keuze te baseren op het gerechtvaardigd vertrouwen, dan op het rechtskarakter van de afspraken tussen de gemeente en de winnaar.
De volgende horde: rechtsverwerking?
De volgende vraag waar de voorzieningenrechter zich voor gesteld ziet, is of Wee-Play ondanks het overschrijden van de door de gemeente gestelde termijn van tien dagen ontvankelijk is in haar vorderingen. Op dit punt heeft de gemeente er geen probleem mee om zich te conformeren aan het aanbestedingsrecht, waarin korte vervaltermijnen zoals gezegd gebruikelijk zijn en strikt worden gehandhaafd. Jammer voor de gemeente is dan weer dat zo’n vervaltermijn pas gaat lopen op het moment dat de gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd is. Daartoe moet de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevatten, waaronder in ieder geval de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving en de naam van de winnaar worden verstaan (zie artikel 2.130 Aanbestedingswet en rechtsoverweging 11 van deze uitspraak).
Volgens de voorzieningenrechter is daar in deze zaak niet aan voldaan. De gemeente heeft weliswaar een scoretabel verstrekt, maar het is niet duidelijk welke scores uit die tabel door Wee-Play zijn behaald. Verder heeft de gemeente in reactie op een e-mail van Wee-Play een toelichting gegeven op het aanwijzen van NATUURlijk als winnaar, maar die toelichting is volgens de voorzieningenrechter van dusdanig algemene aard, dat daarmee geen duidelijkheid is geboden over de voordelen van de afzonderlijke onderdelen van de winnende inschrijving van NATUURlijk ten opzichte van die van Wee-Play. Een termijn die niet is aangevangen, kan ook niet worden overschreden, en dus is Wee-Play ontvankelijk in haar vorderingen. Overigens lijkt de proceshouding van de overheid in aanbestedingszaken op het punt van rechtsverwerking nog niet aangetast door de huidige beweging in het bestuursrecht richting een soepelere benadering van termijnoverschrijding.
De crux: blijft de gunningsbeslissing overeind?
Dan komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag waar deze zaak echt om draait: kan de beslissing van de gemeente om NATUURlijk als winnaar aan te wijzen, overeind blijven? In het kort: nee. Iets langer: er heeft teveel geschort aan de aanbestedingsprocedure. Hiervoor kwam al ter sprake dat de gemeente de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van NATUURlijk had moeten verstrekken. Deze motiveringseis is gebaseerd op de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (in het bijzonder die van gelijke behandeling en transparantie) en komt erop neer dat een verliezer moet kunnen begrijpen waarom hij heeft verloren en of die redenen corresponderen met de criteria uit de aankondiging van de aanbestedingsprocedure (zie het Succhi di Frutta-arrest). Volgens de voorzieningenrechter was bij deze aanbesteding echter niet steeds duidelijk wat de wensen annex minimumeisen van de gemeente waren en hoe die zich hebben vertaald in de toegekende scores en hun onderlinge gewicht. Dat maakt voornoemde verificatie onmogelijk. Bovendien weegt de voorzieningenrechter mee dat Wee-Play over deze onduidelijkheden reeds lopende de aanbesteding vragen heeft gesteld, hetgeen ik elke deelnemer aan een aanbesteding zou aanraden (zie het Grossmann-arrest).
Waar leidt dit alles toe? De gemeente moet de aanbestedingsprocedure staken en, als zij de kinderopvangdiensten nog steeds als overheidsopdracht (!) wil aanbesteden, een nieuwe (en ditmaal wel rechtmatige) aanbestedingsprocedure starten. Opvallend genoeg legt de voorzieningenrechter de gemeente ook een dwangsom op als prikkel om het vonnis na te komen. Dit is een zeldzaamheid in aanbestedingszaken, waarbij een tot heraanbesteding veroordeelde aanbestedende dienst doorgaans aangeeft uitvoering te zullen geven aan het vonnis, zodat de voorzieningenrechter het niet nodig vindt om een dwangsom op te leggen.
Al met al is het oordeel van de voorzieningenrechter over de Roerdaalse gang van zaken niet mals, maar biedt het een mooie aanleiding om – bijvoorbeeld in een blog of in het onderwijs – te bespreken wat het verdelingsrecht anno 2024 zoal van overheden en marktpartijen verwacht. Zo vaak komt het namelijk niet voor dat een marktpartij een aanbestedingszaak voor de rechter brengt, laat staan met succes.
