De prijs van de coronapas

Amsterdam, 21 oktober 2021

In dit artikel beschrijft emeritus hoogleraar Leonard Besselink de ontwikkelingen omtrent de coronapas in staatsrechtelijk perspectief.

Nederland heeft nu, in navolging van andere Europese landen, het wettelijk verplicht gemaakt om voor toegang tot bepaalde openbare gelegenheden een toegangsbewijs te tonen waaruit blijkt dat men gevaccineerd is tegen of genezen is van een Covid-19 besmetting, ofwel dat men recentelijk negatief is getest. In Duitsland volstaat in sommige gevallen een negatieve testuitslag niet, maar moet men ofwel genezen ofwel gevaccineerd zijn, zoals in dansgelegenheden. Hoewel grote delen van de bevolking in Europa zijn gevaccineerd, is er nog geen vaccinatiegraad (of besmettingsgraad) bereikt die het virus zodanig isoleert dat het geen wezenlijke schade meer kan aanrichten.

De kosten van de bijna twee jaar woedende pandemie zijn kolossaal, zowel gemeten in termen van gezondheid, maatschappelijk leven, economie, openbare financiën en psychisch welzijn. Ook de verplichting een ‘coronatoegangsbewijs’ te tonen om toegang te krijgen tot bepaalde gelegenheden brengt kosten met zich. Niet elke burger kan zonder veel obstakels over zo’n bewijs kunnen beschikken, zoals mensen zonder smartphone – en dat zijn er meer dan wel gedacht wordt – voor wie dat lastig blijkt. Meer principieel ontstaat door het toegangsbewijs-vereiste een onderscheid op grond van een gezondheidskenmerk, namelijk tussen degenen die weinig of geen risico lopen op ernstige ziekte of dood, en degenen die niet gevaccineerd te zijn ofwel omdat het op medische gronden onmogelijk of zinloos is, ofwel omdat men hiervoor vrijwillig kiest, waarbij de eersten toegang krijgen tot andere openbare gelegenheden dan de tweeden.

In dit blog ga ik na hoe de prijs van wat gemeenlijk de coronapas heet, juridisch bepaald moet worden. Zoals zal blijken, hangt het af van de waarde die men aan de baten toekent of de kosten van de coronapas daartegen opwegen. Met het hierna volgende (dat in september werd geschreven) is dan ook geschetst hoe de uitspraak in kort geding van de rechtbank Den Haag op 10 oktober 2021, het beroep op discriminatie verwerpende, moet worden beoordeeld.

Het wettelijke kader

Per 1 juni zijn in § 3a Wet publieke gezondheid de bepalingen van de Tijdelijke wet coronatoegangsbewijzen (Stb 2021, 240) opgenomen en in werking getreden. Op grond daarvan kan de minister voor aangewezen openbare gelegenheden van ‘niet-essentieel belang’ (MvT), te weten op het terrein van cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca, of sport, een coronatoegangsbewijs eisen. De minister heeft dit gedaan in een reeks wijzigingen in de Tijdelijke regeling maatregelen Covid-19. De wet maakt het overigens ook mogelijk een coronatoegangsbewijs te eisen voor een ‘essentiële’ openbare dienst, te weten het beroeps- en hoger onderwijs, maar de algemene maatregel van bestuur die daarvoor nodig is, is nog niet tot stand gekomen. Hoe dit laatste zij, het thans vereiste toegangsbewijs heeft een adequate wettelijke grondslag.

Het discriminatieverbod

De wettelijke regeling moet uiteraard wel voldoen aan de grondwettelijke en verdragsrechtelijke grondrechtenbepalingen. Nu dit het belangrijkste maatschappelijke discussiepunt geworden is, beperk ik me hier tot het discriminatieverbod, onder meer neergelegd in artikel 1 van de Grondwet. Artikel 1 Grondwet bepaalt dat ‘gelijke gevallen gelijk behandeld’ moeten worden, en dat discriminatie ‘op welke grond dan ook’ verboden is. Het is wonderlijk te merken dat het maken van een dergelijk onderscheid al dateert uit de beginfase van de pandemie, maar dat er bij de invoering van de wet die het mogelijk maakt geen of nauwelijks aandacht besteed is aan precies dit punt.

Dat het vereiste van een coronapas onderscheid schept tussen degenen die wel en die niet toegang hebben op grond van een lichaams- of gezondheidskenmerk, en in die zin discrimineert, lijkt me wel vast te staan, al werd dat door de regering bij de behandeling van het wetsvoorstel ontkend, althans aanvankelijk niet ingezien (MvT, p. 23; Nota nav verslag EK, p. 10). De Raad van State slaat het punt over en ook de Tweede Kamer ging er niet op in. Een nauwkeurige afweging over de toelaatbaarheid van het te maken onderscheid vond niet plaats.

Of het toegangsbewijs verboden discriminatie is, hangt af van het antwoord op de vraag of het met de coronapas gemaakte onderscheid op grond van een gezondheidskenmerk gerechtvaardigd kan worden.

Legitiem en evenredig

Om gerechtvaardigd te zijn moet het onderscheid allereerst een legitiem doel dienen. Dat het dat doet, is niet echt omstreden: het voorkomen van dood, al dan niet ernstige ziekte en grootschalige ontregeling van de gezondheidszorg en de samenleving in het algemeen is een legitiem doel. Meer specifiek gaat het bij deze maatregel om de bescherming van (zeer) kwetsbaren die geen antistoffen dragen om hetzij medische redenen (met name personen met een gecompromitteerd immuunsysteem), hetzij omdat zij zich om andere redenen niet laten vaccineren.

Dit doel moet echter niet ook met minder ingrijpende middelen kunnen worden bereikt, en tevens moet het middel in een redelijke evenredigheidsverhouding tot het doel staan. Of aan deze twee eisen wordt voldaan, vergt het waarderen van de betrokken rechtsgoederen en betrokken belangen, dat wil zeggen: aan elk van de relevante belangen moet een zeker gewicht worden toegekend teneinde deze tegen elkaar af te kunnen wegen, en wel zodanig dat de conclusie is dat het ene zwaarder weegt dan het andere. Dat waarderen is geen rocket science die zich uitsluitend baseert op onafhankelijke standaarden die juridisch zouden vastliggen. De waarderingsoperatie hangt vaak af van andere waarden die van morele, politieke en andere aard zijn, en samenhangen met voorkeuren waarover men van mening kan verschillen.

Bij de vraag of er minder bezwarende middelen zijn dan het tonen van een negatieve testuitslag, genezings- of vaccinatiebewijs, moeten we de alternatieven in aanmerking nemen. Zolang vaccinatie geen groepsimmuniteit verschaft en we, zoals op het moment van dit schrijven, nog steeds tot de Europese landen met de hoogste besmettingsgraad behoren, zijn dit verplichte sluiting van niet-essentiële voorzieningen op gebied van horeca, cultuur en sport, of beperkte openstelling waar dat mogelijk is met verplichte kuchschermen, mondkapjes en het op publieke plaatsen afstand houden (1,5 m). Hoewel men daar anders tegenover kan staan, lijkt het mij voor de hand te liggen dat het tonen van een toegangsbewijs minder belastend is dan het geschetste alternatief. De eis van een toegangsbewijs weegt op tegen het alternatief.

Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het alternatief voor een verplicht toegangsbewijs bestaat in omvangrijke beperkingen van de grondrechten van de overgrote groep tegen Covid-19 beschermde personen. Voor de aanmerkelijk kleinere groep van degenen die niet genezen zijn van een besmetting, niet gevaccineerd zijn en zich niet willen testen, levert het vereiste van een toegangsbewijs te hunner bescherming de onmogelijkheid op om toegang te hebben tot bepaalde ‘niet-essentiële’ faciliteiten. Daarbij is het goed voorstelbaar dat het zich onderwerpen aan een test om alsnog toegang te verkrijgen, als belastend wordt ervaren. Waar het om draait, is of deze belasting voor individuen opweegt tegen de enorme maatschappelijke kosten van de beperking van fundamentele vrijheden voor iedereen.

Vaccinatiedrang en dwang

Het woordenspel waarin een verschil wordt gemaakt tussen drang en dwang om te vaccineren (of te testen) is een kwestie van welke betekenis je aan welk woord wilt geven, en brengt ons weinig verder. Uit jurisprudentie in andere landen over de toelaatbaarheid van vaccinatieplichten volgt, dat van dwang alleen sprake is bij fysieke dwang, dus wanneer van overheidswege de naald daadwerkelijk en onontkoombaar in de arm wordt gestoken, maar nog niet wanneer het zich niet laten vaccineren slechts leidt tot het opleggen een boete die bedoeld is aan te zetten tot vaccinatie, naast andere middelen zoals een plicht tot medische voorlichting. Dit maakt het onderscheid tussen dwang en drang anders dan wanneer men dit vergelijkt met de vraag of het stellen van een bewijs van vaccinatie drang is of dwang – dat zal namelijk ook afhangen van het belang dat men kan hebben bij toegang tot de betreffende voorziening; vandaar ook het door de regering gemaakte onderscheid tussen ‘niet-essentiële’ en ‘essentiële’ voorzieningen (waar verschillende individuen, afhankelijk van subjectieve omstandigheden, evenmin dezelfde betekenis aan hoeven toe te kennen).

In plaats van een spel over de betekenis van woorden is het beter te zoeken naar de rechtvaardiging van drang of dwang die uit kan gaan van de huidige regeling. De onmogelijkheid toegang te hebben tot de relevante gelegenheden moet worden afgewogen tegen de kosten van de gevolgen van besmetting. Die zijn juist voor wie zich niet heeft gevaccineerd potentieel hoog, en bovendien is er vooralsnog ook in maatschappelijk opzicht sprake van hoge kosten in termen van druk op de gezondheidszorg, economische en fiscale kosten. Het is zeker dat zonder een zeer hoge vaccinatiegraad de openbare gezondheid in gevaar is, nu het virus nog wereldwijd woedt en zich van grenzen weinig aantrekt. Zo blijkt op het moment van schrijven dat ook in de landen met een hoge vaccinatiegraad, zoals Ierland (>90%), er ook een relatief hoge besmettingsgraad per 100 000 inwoners is (op 30 september 2021 >373 in week 37). Voorlopig blijft het nastreven van meer vaccinaties maatschappelijk en medisch geïndiceerd. Het is van belang dat het EHRM verplichte vaccinaties voor zeer besmettelijke ziektes onder zulke omstandigheden een toelaatbare beperking vindt van het recht op lichamelijke integriteit ex artikel 8 EVRM (vgl. meest recent Vavřička, 8 april 2021, para. 288), mits er onder meer bij elke vaccinatie de nodige voorzorg in acht is genomen, en er een mogelijkheid van schadevergoeding is bij schade veroorzaakt door de vaccinatie.

Conclusie

Er zijn rationale gronden om te concluderen dat het vereiste van een coronatoegangsbewijs juridisch relevante lagere kosten heeft dan de alternatieven, en dat het daardoor veroorzaakte onderscheid in vrijheden tussen wie gevaccineerd (of genezen of negatief getest) is, gerechtvaardigd is.

Geen vrijheid zonder veiligheid: de Staat heeft de opdracht de vrijheid van burgers te beschermen door hen veiligheid te bieden. Dat heeft een prijs. Prijzen variëren in de loop van de tijd. Maar momenteel acht ik die billijk.

Deze blog werd in september geschreven en in oktober voor het laatst herzien. Dit betekent dat de 1-, 2- en 3-G varianten van de coronapas bij het schrijven niet zijn meegenomen.