Over anonieme adviseurs bij de verdeling van subsidies

Maastricht, 24 januari 2022

Op 3 november 2021 verscheen een belangrijke Afdelingsuitspraak voor het subsidierecht: de uitspraak Digeketen (ECLI:NL:RVS:2021:2439). Ik heb bij deze uitspraak een annotatie geschreven (AB 2022/5), maar wil jullie er ook graag via deze blog op attenderen. Centraal stond de afwijzing van een subsidieaanvraag voor een innovatieproject. Het subsidiebudget was verdeeld via een tenderprocedure, waarbij externe deskundigen waren ingeschakeld. Het bestuursorgaan hield de namen van deze deskundigen echter geheim, waardoor het voor de afgewezen aanvrager onmogelijk was om hun deskundigheid in twijfel te trekken. Mag dat zomaar? Voordat ik op deze vraag in ga, eerst een enkel woord over de verdeelmethode van subsidiebudgetten en de wettelijke systematiek.

Verdeelmethoden

De overheid gebruikt verschillende methoden om subsidiebudgetten te verdelen. Zo kennen we bijvoorbeeld first come, first served – ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’ – waarmee de rijksoverheid onlangs een subsidiebudget heeft verdeeld onder de Groningers met aardbevingsschade. Maar publiek geld kan ook worden verdeeld via een tenderprocedure. Bestuursorganen kiezen voor deze methode als de kwaliteit van de gesubsidieerde projecten van belang is en daaruit de besten moeten worden geselecteerd. In dat geval worden de aanvragen die voor een bepaalde datum zijn ingediend, onderling vergeleken, van scores voorzien en uiteindelijk in een rangschikking geplaatst. Dat is heel praktisch: op basis van de ontstane prioritering kan het beschikbare budget vervolgens worden verdeeld.

Wanneer bestuursorganen zelf de expertise missen om de kwaliteit van de plannen waarvoor subsidie wordt aangevraagd, te beoordelen en tegen elkaar af te wegen, laten zij zich adviseren door externe deskundigen. Het gaat dan bijvoorbeeld om subsidiebudgetten voor innovatie, kunsten of wetenschappen. In deze situatie wordt de rangschikking bepaald door de adviezen (en de scores) die de deskundigen hebben gegeven en dat leidt ertoe dat de deskundigenadviezen doorslaggevend zijn voor de verdeling van het subsidiebudget.

Wettelijke systematiek

Ondanks deze hoofdrol voor de deskundigen(adviezen) heeft de Awb-wetgever bepaald dat het subsidiebevoegde bestuursorgaan verantwoordelijk is én blijft voor de verdeelbesluiten. Dat blijkt uit de Awb-systematiek. Zodra een subsidieverstrekker externe adviseurs inschakelt bij de voorbereiding van verdeelbesluiten (art. 3:5), ontstaat voor hem een vergewisplicht (art. 3:9). De subsidieverstrekker moet zich er dan rekenschap van geven dat de advisering zorgvuldig (art. 3:2) is verricht en dat de besluiten waaraan de adviezen ten grondslag zijn gelegd (art. 3:49) deugdelijk zijn gemotiveerd (art. 3:46). Verder moet de naam van de adviseur in het besluit zijn vermeld (art. 3:8). De vergewisplicht heeft daarmee twee kanten: de subsidieverstrekker moet zowel (de persoon en werkwijze van) de adviseurs als (de totstandkoming en inhoud van) het advies controleren. Als beide kunnen worden afgevinkt, kan het advies dienen als motivering van het verdeelbesluit (art. 3:49).

Schets van de procedure

Dan nu naar het geschil dat de basis vormde voor de uitspraak. Aanvrager Digeketen BV, actief op het terrein van de gezondheidszorg, had een aanvraag ingediend voor het project ‘Sociale synergetische keten’. De aanvraag viel onder de Subsidieregeling MKB (midden- en kleinbedrijf) Innovatiestimulering Topsectoren Zuid-Nederland 2015. Deze subsidieregeling wordt onder meer uitgevoerd door de provincie Noord-Brabant, waarbij het college van Gedeputeerde Staten de subsidieverstrekker is. De Digeketen blijkt een platform dat uitgaat van ‘elkaar sterker maken op het gebied van digitale verbindingstechniek’ en de subsidie was bedoeld om een digitale infrastructuur op te zetten voor een Persoonlijke Gezondheidsomgeving met aandacht voor privacybescherming en toepassing van artificiële intelligentie. De subsidieaanvraag van Digeketen kreeg van de adviescommissie 47 punten; dat was 3 punten te weinig om de subsidiedrempel te passeren. Na bezwaar volgde een aanvullend deskundigenadvies, maar geen verhoging van de score. Het besluit op bezwaar was dus opnieuw een afwijzing van de aanvraag. Ook in beroep ving Digeketen bot: de rechtbank Oost-Brabant verklaarde haar beroep ongegrond.

Hoger beroep bij de Afdeling

Van alle gronden die Digeketen in haar hoger beroep bij de Afdeling heeft aangevoerd, is de grond dat de adviescommissie vooringenomen zou zijn geweest, het interessantst. Digeketen stelt dat de werkwijze van de deskundigencommissie niet zorgvuldig en transparant is geweest en ook dat haar bezwaren tegen de beoordeling lang niet allemaal zijn weerlegd. Daardoor is een ongelijk speelveld gecreëerd, waarvan zij de dupe is geworden. Heeft Digeketen daarmee een punt?
Voor deskundigenadviescommissies geldt – net als voor het bestuursorgaan – dat zij hun taak zonder vooringenomenheid moeten vervullen (art. 2:4 lid 1 Awb). Zij moeten objectief en onpartijdig adviseren en het verantwoordelijke bestuursorgaan moet ertegen waken dat adviseurs die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden (lid 2). Beide artikelleden vallen onder de vergewisplicht: de subsidieverstrekker moet garant staan voor de kwaliteit van de deskundigen (zijn zij deskundig en onafhankelijk?) en voor de zorgvuldigheid van hun werkwijze (is de adviesprocedure zo ingericht dat de deskundigen niet worden verleid zich partijdig op te stellen?).

Vermijden van (de schijn van) belangenverstrengeling

Als het gaat om deskundigheid op specialistische onderwerpen is het vermijden van (de schijn van) belangenverstrengeling een lastig vereiste. Soms is ‘het wereldje’ zó klein, dat het moeilijk is om deskundigen te vinden die geen betrokkenheid hebben met de aanvragers uit een bepaalde tenderronde. De Afdeling heeft op 24 maart 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL8723, AB 2010/137, m.nt. W. den Ouden (De Theatercompagnie) ) duidelijke grenzen getrokken om (de schijn van) belangenverstrengeling in een tenderverdeelprocedure te voorkomen. Voor het wegnemen van deze ‘schijn’ bij leden van de adviescommissie is het onvoldoende dat zij zich verschonen bij de advisering over concurrerende aanvragen binnen dezelfde ronde en/of dezelfde tenderprocedure waarbij zijzelf direct betrokken zijn. Anders geformuleerd: tijdens de adviescommissievergadering even ‘de gang op gaan’ bij de bespreking van een aanvraag (of de aanvrager) waarbij een deskundige betrokkenheid heeft, is niet voldoende om (de schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen. De adviseur moet zich in dat geval terugtrekken uit de hele tenderronde. Voldeed de tenderronde van Digeketen hieraan?

In de uitspraak valt te lezen dat de adviescommissie bestond uit twee vaste leden – de voorzitter en de secretaris – en 25 leden in een ‘flexibele schil’. In de desbetreffende tenderronde werden echter zo veel aanvragen ingediend, dat men de advisering opsplitste over twee ronden. De aanvragen werden eerst beoordeeld in deelcommissies – samengesteld uit deskundigen uit de flexibele schil – en in de tweede ronde door de hoofdcommissie: de twee vaste leden plus de voorzitters van de deelcommissies. Deze werkwijze stond echter niet in het adviesreglement en Digeketen was alleen maar op de hoogte van de namen van de twee vaste leden. De deskundigen uit de ‘schil’ waren namelijk anoniem. Wat betekenen deze feiten voor de beroepsgrond dat de werkwijze van de adviseurs niet zorgvuldig en transparant is geweest?

‘Maar het was toch goed geregeld?’

Ter zitting bij de Afdeling verweerde het college van GS zich met het argument dat de voorzitter de samenstelling van de commissies had gecontroleerd op belangenverstrengeling en dat het adviescommissiereglement een aantal bepalingen bevat die dat waarborgen. Is dat voldoende? Nee, dat is het niet. De Afdeling wijst meteen op de vergewisplicht uit art. 3:9 Awb en op het feit dat in De Theatercompagnie de namen van alle adviseurs bekend waren. Maar wanneer de namen van de deskundigen niet bekend zijn, kan de aanvrager niet zelf controleren of bij een bepaalde deskundige sprake was van (de schijn van) belangenverstrengeling. In zo’n geval zijn er volgens de Afdeling ‘andere waarborgen’ nodig om een zorgvuldige adviesprocedure te garanderen, zoals het bekendmaken van alle namen van de deskundigen uit de flexibele schil. Daarmee krijgt de aanvrager tenminste aanknopingspunten om dit te kunnen controleren. Omdat in de verdeelprocedure van Digeketen slechts was voorgeschreven dat een deskundige met betrokkenheid bij een aanvraag bij de bespreking daarvan ‘de gang op zou gaan’ en er geen andere waarborgen waren ingebouwd, was een zorgvuldige totstandkoming van het advies niet voldoende gegarandeerd. Om die reden had het advies niet aan het afwijzingsbesluit ten grondslag mogen worden gelegd. De rechtbankuitspraak werd vernietigd en de Afdeling verklaarde het beroep van Digeketen tegen het besluit op bezwaar alsnog gegrond. Het college van GS werd opgedragen een nieuw besluit te nemen.

Deze uitspraak laat goed zien dat er een groot verschil is tussen het subsidierecht en de subsidiepraktijk

Waarom is Digeketen een belangrijke uitspraak voor het subsidierecht? Deze uitspraak laat goed zien dat er een groot verschil is tussen het subsidierecht en de subsidiepraktijk. De uitspraak De Theatercompagnie is inmiddels meer dan 10 jaar oud, maar nog steeds blijken de reglementen voor adviescommissies hier niet op aangepast. Zelfs bij ‘grote’ verdeelprocedures als in de uitspraak Digeketen is het adviesreglement niet in overeenstemming met het geldende recht. De Afdeling verschaft met de uitspraak Digeketen aan subsidieaanvragers een stevig handvat om deze gemakzuchtige houding te doorbreken. Teleurgestelde aanvragers moeten zelf kunnen controleren of er bij de advisering over hun aanvraag sprake was van (de schijn van) belangenverstrengeling. Dat gaat het gemakkelijkst als de namen van de adviseurs bekend zijn, maar als de subsidieverstrekker andere manieren vindt om dit recht te waarborgen, is dat ook acceptabel. Hierover kan na 3 november 2021 geen misverstand meer bestaan.