De actieve rechter revisited

Amsterdam, 28 januari 2022

In het reflectierapport van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt gepleit voor een actieve hogerberoepsrechter, die zelfstandig feitenonderzoek doet en zo nodig ongelijkheidscompensatie biedt. Daarnaast werd tijdens de recente VAR-studiemiddag geopperd dat de Afdeling besluiten zelfstandig gaat toetsen op gebreken die niet door de burger zijn aangevoerd. De Afdeling moet dus veel actiever worden. De activiteit van de bestuursrechter speelt een belangrijke rol bij het bieden van rechtsbescherming aan de burger, maar geldt dat ook onverkort voor de hogerberoepsrechter?

In het reflectierapport van de Afdeling wordt erop gewezen dat de Afdeling twee kerntaken heeft, het bevorderen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, en het bieden van individuele rechtsbescherming in het individuele geval. Door het falen in de eerste taak, en het daardoor vasthouden aan de ‘alles-of-niets’- benadering, kwam ook de tweede taak in het gedrang en kregen de getroffen ouders uiteindelijk niet de benodigde individuele rechtsbescherming. Een belangrijk deel van de aanbevelingen heeft daarom betrekking op het voorkomen van de onrechtmatige jurisprudentielijnen. Daarnaast wordt een aantal aanbevelingen gedaan die de Raad aansporen tot grotere activiteit bij het bieden van rechtsbescherming in het individuele geval. Zo wordt voorgesteld om de burger meer spreektijd tijdens de zitting te geven zodat echt het individuele verhaal gedaan en gehoord kan worden. Ook dient de rechter actiever te worden bij de feitenvaststelling door het geven van bewijsvoorlichting, en het bieden van ongelijkheidscompensatie door zelfstandig feitenonderzoek en een welwillende houding bij de aanvulling van rechtsgronden. Op de VAR-studiemiddag over de reflectierapporten vroeg de voorzitter dan de Afdeling Bestuursrechtspraak, Bart Jan van Ettekoven, zich bovendien af of, met alles wat er van de bestuursrechter werd verwacht, artikel 8:69, lid 1 van de Awb nog wel houdbaar is, of dat de bestuursrechter zijn toezichtsfunctie weer zou moeten oppakken. Bert Marseille verwoordt dit op LinkedIn in zijn eerste observaties naar aanleiding van de bijeenkomst als: De bevoegdheid van de bestuursrechter moet worden uitgebreid.

Pardon? Lees ik dit goed?

In mijn proefschrift uit 2015 concludeer ik dat het bestuursprocesrecht zich mede heeft ontwikkeld in de richting van een partijengeschil omdat ambtshalve feitenonderzoek en toetsing ultra petita, tijd en geld kosten. Met de toename van het aantal beroepsmogelijkheden en de hoeveelheid procedures was dit uitgangspunt niet meer houdbaar. Ligt dat nu echt anders? Bij mijn weten ziet de Rechtspraak op korte termijn geen schip met geld tegemoet. Kan het dan kwaad om hoog in te zetten? Dat hangt ervan af. Verwachtingen scheppen die niet waargemaakt kunnen worden zullen onherroepelijk tot teleurstellingen leiden. Het rapport van de Afdeling stelt dat een balans dient te worden gevonden tussen zijn twee kerntaken, maar op de VAR-studiemiddag en (dus) evenmin in de observaties van Marseille, komt dit niet aan bod.

De reden waarom ik gespitst ben op het onderwerp is omdat in mijn recente onderzoek de taakverdeling tussen rechtbanken en de Centrale Raad van Beroep aan de orde kwam. In het onderzoek werd door veel gemachtigden van bestuursorganen opgemerkt dat de Raad actiever was dan de bestuursrechter in eerste aanleg. Concreet betekende dit dat ter zitting bij de Raad veel vaker werd aangestuurd op een schikking. De meningen over deze gang van zaken waren verdeeld. De actieve opstelling van de Raad werd positief beoordeeld wanneer bijvoorbeeld een knoop werd doorgehakt in complexe zaken die al langere tijd speelden. Het kwam echter ook voor dat partijen de gang op werden gestuurd zonder dat duidelijk was wat er schortte aan het besluit. Wanneer een gemachtigde dan voet bij stuk hield en het beroep alsnog ongegrond was, liet dat niet alleen de gemachtigde achter met een onbevredigd gevoel maar waarschijnlijk ook de appellant, die naar aanleiding van het aandringen van de rechter op een schikking waarschijnlijk had gehoopt op een gewonnen zaak. Soms ging het om een besluit met verstrekkende gevolgen voor appellant, maar gemachtigden gaven aan dat ook dan een schikking niet de beste oplossing was als het besluit genomen was in overeenstemming met de geldende regelgeving en jurisprudentie. Niet alleen was het lastig om te schikken los van de lijn die door collega’s werd gehanteerd, op deze manier werden degenen die doorprocedeerden bevoordeeld ten opzichte van degenen die dat niet deden. Veel liever hadden de gemachtigden daarom duidelijke jurisprudentie.

Bij de rechtbanken werd juist weinig geschikt en bij twijfelgevallen al snel volgens de geldende regelgeving en jurisprudentie beslist. Eiser kon daarna altijd nog in hoger beroep. Een aantal respondenten van het onderzoek gaf aan dat wat hen betreft de rechter in eerste aanleg juist actiever zou mogen zijn. Dit brengt mij op het reflectierapport van de rechtbanken. Daarin komt naar voren dat de meeste rechters zich bewust waren van de onevenredige gevolgen die deze zaken konden hebben voor individuele burgers. Men verklaarde de beroepen desondanks ongegrond, onder andere vanwege het ‘dode mus’-argument: men wilde geen valse hoop wekken bij eisers met een gegrond beroep, wetende dat de uitspraak door de Afdeling op grond van de vaste jurisprudentielijn zeker vernietigd zou worden. Uit het rapport blijkt echter dat voor het rechtsgevoel van de meeste ouders een gegronde uitspraak wel degelijk betekenis zou hebben gehad. Ook vervult het afwijken van de vaste jurisprudentielijn een belangrijk signaal naar de hogerberoepsrechter. Er staat nog meer in het rapport maar kort samengevat wordt de bestuursrechter in eerste aanleg aangespoord om zich op verschillende manieren actiever op te stellen.

De burger heeft belang bij optimale rechtsbescherming in een zo vroeg mogelijk stadium. Dit pleit voor een actieve rechter in eerste aanleg, waarbij deze activiteit, inclusief het schikken van zaken en het toezien op een adequate bezwaarprocedure, wordt bevorderd door voldoende heldere en rechtmatige jurisprudentielijnen, met ruimte voor afwijkingen in een individueel geval. Het uitzetten van die lijnen is dan de kerntaak van de hogerberoepsrechter. Natuurlijk is voor het uitzetten van die lijnen van belang dat de relevante feiten bekend zijn en dat een volwaardige hoorzitting heeft plaatsgevonden, maar een nadere reflectie op de balans tussen de twee kerntaken van de hogerberoepsrechters mag wat mij betreft in de huidige discussie niet ontbreken.