De Nederlandse rechtsstaat is toe aan een onderhoudsbeurt

Amsterdam, 24 mei 2022

De discussie over constitutionele toetsing is al zo oud als de weg naar Rome. Oké, toegegeven: misschien niet net zó oud, maar het scheelt niet veel. Sinds de grondwetswijziging van 1848 kent de Nederlandse Grondwet een toetsingsverbod, waardoor de rechter wetgeving in formele zin niet mag toetsen op haar verenigbaarheid met de Grondwet. In de loop der jaren zijn er verschillende initiatieven geweest om dit toetsingsverbod uit de Grondwet te verwijderen. Toch is de daarvoor vereiste grondwetswijziging nooit tot stand gekomen. In 2018 heeft de Staatscommissie parlementair stelsel met haar eindrapport deze discussie nieuw leven proberen in te blazen. Niets heeft de noodzaak voor een constitutionele toetsing echter zo op de kaart gezet als de kinderopvangtoeslagenaffaire.

In de periode tussen 2004 en 2019 heeft de overheid de slachtoffers van de kinderopvangtoeslagenaffaire vermorzeld en vermalen. In deze periode werden duizenden ouders onterecht door de Belastingdienst bestempeld als fraudeurs, met als gevolg dat zij de ontvangen kinderopvangtoeslag in zijn geheel dienden terug te betalen. Deze strenge regeling heeft desastreuze gevolgen gehad voor vele gezinnen, waarvan sommige leunden op de kindertoeslag om het einde van de maand te halen. Zodra deze gezinnen opkwamen voor hun rechten en (rechts)bescherming zochten bij de Nederlandse rechter, vonden zij tegenover zich een rechter die hen niet kon (of dacht te kunnen) helpen. Rechtsbescherming tegen de overheid was voor de slachtoffers van de kinderopvangtoeslagenaffaire in deze periode geen werkelijkheid, maar niets meer dan een fata morgana; de Nederlandse democratische rechtsstaat heeft hen 15 jaar lang gefaald. Ik wil hier niet betogen dat een constitutionele toets deze affaire had kunnen voorkomen, maar zij zou allicht een kritischere houding van de rechter teweeg hebben gebracht waardoor de rechterlijke macht (een begin van) rechtsbescherming had kunnen bieden aan deze gezinnen. Mocht deze affaire één lichtpuntje teweegbrengen, laat het dan de invoering van een constitutionele toetsing zijn.

Voorbij het staatsrechtelijke perspectief
Ik kan hier een heel verhaal afsteken over de wenselijkheid van een constitutionele toetsing vanuit een staatsrechtelijk perspectief. Ik kan hier het schrille contrast tussen het toetsingsverbod van artikel 120 en de verplichting die voortvloeit uit de artikelen 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet uiteenzetten. Dat zou leiden tot discussies over vragen als: biedt een constitutionele toetsing de Nederlandse burger een betere rechtsbescherming dan een toetsing aan ‘een ieder verbindende bepalingen’ van internationale (mensenrechten)verdragen? Of kan de rechter, gelet op de verschillen tussen de beperkingssystematiek van de Grondwet en bijvoorbeeld het EVRM, überhaupt een constitutionele toets met hetzelfde gemak uitvoeren als een toets aan dergelijke ‘een ieder verbindende bepalingen’? Deze juridische discussies gaan echter voorbij aan de andere pijnlijke lessen die wij moeten trekken uit de kinderopvangtoeslagenaffaire: de discussie over constitutionele toetsing dient niet slechts vanuit een puur staatsrechtelijk perspectief te worden benaderd, maar vanuit een perspectief wat de (rechtsbescherming van de) burger centraal stelt.

Tegenstanders van constitutionele toetsing voeren steevast (vanuit het staatsrechtelijke perspectief) aan dat het, gelet op de scheiding der machten, niet aan de rechter is om te oordelen over democratisch genomen besluiten. En hier moet ik hen – tot op zekere hoogte – gelijk in geven: indien wij morgen, als Nederlandse samenleving, op democratische wijze besluiten om links in plaats van rechts op de weg te gaan rijden, wie is dan de rechter om voor ons te bepalen of dit besluit in stand kan blijven?

Nu is het hierboven gegeven voorbeeld natuurlijk (te) simplistisch van aard. Het vraagstuk over de wenselijkheid van constitutionele toetsing is vooral van belang, zodra grondrechten in het geding komen. Maar ook dan neemt het bovenstaande argument niet in kracht af. De Nieuw-Zeelandse (rechts)filosoof Jeremy Waldron stelt bijvoorbeeld in ‘the Core of the Case Against Judicial Review’ dat het, binnen een volwassen democratische samenleving, slechts aan de wetgever is om discussies over de uitleg en reikwijdte van grondrechten te beslechten, en dat de rechter zich daar verre van dient te houden. De wetgever is immers, in tegenstelling tot de rechter, democratisch gelegitimeerd, en kan dus (in principe) rekenen op de steun van de meerderheid van de samenleving. In een volwassen democratische samenleving, waarin belang wordt gehecht aan de actieve deelname van burgers aan het democratische besluitvormingsproces, ondermijnt een rechterlijk oordeel over beslissingen van de wetgever volgens Waldron slechts het democratische gehalte van een samenleving. Het ontbreekt rechters immers niet alleen aan de democratische legitimiteit die de wetgever geniet, maar doordat rechters (veelal) voor het leven worden benoemd, kunnen zij op geen enkele wijze door de samenleving ter verantwoording worden geroepen. Dit terwijl de wetgever zelf regelmatig verantwoording aflegt aan de samenleving en in het uiterste geval zelfs naar huis kan worden gestemd. Daarnaast blijkt uit niets, zo stelt Waldron tenminste, dat rechters een meer correcte uitleg van onze grondrechten geven dan onze democratisch gekozen volksvertegenwoordigers.

Een kentering in het debat
De eerdergenoemde Staatscommissie parlementair stelsel leek zich terdege bewust te zijn van de kritiek die tegenstanders, zoals Waldron, zouden hebben gehad op haar voorstel tot constitutionele toetsing. Zij benoemde zelf al het gebrek aan democratische legitimatie van de rechterlijke macht als probleempunt, en gaf daarnaast ruimhartig toe dat een constitutionele toetsing vaak een politiek element met zich meedraagt (wat dit gebrek alleen maar problematischer maakt). Toch stelt de Staatscommissie dat “de behoefte om te voorzien in een lacune in de rechtsbescherming” in het debat omtrent de wenselijkheid van constitutionele toetsing doorslaggevend zou moeten zijn.

Een lacune in de rechtsbescherming. Zou de Staatscommissie al op de hoogte zijn geweest van het onrecht wat duizenden ouders jarenlang is aangedaan, of waren deze woorden meer profetisch van aard? Hoe het ook zij, deze woorden beschrijven precies hoe de kinderopvangtoeslagenaffaire heeft kunnen uitgroeien tot zo’n meerkoppig monster: dankzij een lacune in de rechtsbescherming. Een lacune waar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onlangs in haar reflectierapport haar excuses voor heeft aangeboden.

De Afdeling heeft tijdens de kinderopvangtoeslagenaffaire meer oog gehouden voor ‘de strenge uniforme uitleg van de wet’, dan dat zij aandacht besteedde aan de onevenredige en onredelijke gevolgen die deze strenge wetstoepassing met zich meebracht. Te lange tijd heeft de Afdeling vastgehouden aan de ‘alles-of-niets’-lijn, waardoor duizenden ouders al dankzij het kleinste foutje geconfronteerd konden worden met een terugvordering van de verleende kindertoeslag in zijn totaliteit.

Kort gezegd waren rechters niet bij machte, of voelden zij zich althans niet bij machte, om van deze strenge lijn af te wijken (de Afdeling zegt overigens achteraf zelf dat zij hierin te terughoudend te werk ging, en dat zij deze lijn eerder had kunnen en moeten wijzigen). Deze terughoudendheid van de rechter is echter, gelet op het toetsingsverbod van artikel 120 van onze Grondwet, niet geheel onbegrijpelijk. De Grondwet verbiedt het de rechter immers op niet mis te verstane wijze om een oordeel te vellen over formele wetgeving, hoe hard de gevolgen daarvan ook mogen uitpakken. Zoals gezegd durf ik hier niet te beweren dat de mogelijkheid van een constitutionele toetsing deze affaire had kunnen voorkomen. Tegelijkertijd kan het schrappen van dit toetsingsverbod echter wel door de rechter worden ervaren als een steun in de rug, om (bij volgende schrijnende kwesties) een kritischere houding aan te nemen ten aanzien van de wetgever en daadwerkelijk rechtsbescherming te bieden aan de Nederlandse burger. Het ‘democratische sentiment’, van onder andere Waldron, wat ten grondslag ligt aan het toetsingsverbod van artikel 120, mag immers niet als excuus worden gebruikt om duizenden ouders (of andere bevolkingsgroepen voor wat dat betreft) op onmenselijke wijze te behandelen. Nederland is immers niet slechts een democratie, maar een democratische rechtsstaat, waarbij ik naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagenaffaire een dikke streep zou willen zetten onder rechtsstaat.

De rechtsstaat als vangnet voor een te groot democratisch vertrouwen
De kinderopvangtoeslagaffaire maakt op pijnlijke wijze duidelijk dat tegenstanders van een constitutionele toetsing, zoals Waldron, allicht een te groot vertrouwen hebben in het democratische besluitvormingsproces, en wat voor gevolgen dit kan hebben. Begrijp mij niet verkeerd: onze democratie is een groot goed, wat zeker gewaarborgd dient te worden. Tegelijkertijd kunnen wij, na deze verschrikkelijke affaire, niet langer meer met droge ogen beweren dat binnen ons democratisch besluitvormingsproces daadwerkelijk oog wordt gehouden voor ieder die deel uitmaakt van onze samenleving. Juist daarom dient onze democratie begrensd te worden door een (sterke) rechtsstaat.

Het belang van het rechtsstatelijke gedeelte van onze democratische rechtsstaat wordt helaas pas duidelijk zodra de (mensen)rechten van burgers, en de uitgangspunten van onze democratische rechtsstaat, (on)opzettelijk met voeten worden getreden. Als de kinderopvangtoeslagenaffaire iets pijnlijk duidelijk heeft gemaakt, is het wel dat de Nederlandse democratische rechtsstaat verre van perfect is. Sterker nog: deze is nodig toe aan een onderhoudsbeurt. Het invoeren van een constitutionele toetsing lost natuurlijk niet alle problemen op zichzelf op, maar is wat mij betreft wel een eerste, belangrijke stap in de goede richting.

Deze blog is een bewerking van een paper dat Youri Bruijne heeft geschreven voor het mastervak Democratie en Rechtsstaat uit de master Staats- en bestuursrecht van de UvA.

Wil je geen blog missen? Meld je dan hier aan voor de nieuwsbrief!