EU-genderquotum voor bedrijven: einde van absolute voorrang op grond van geslacht?

Amsterdam, 14 oktober 2022

Na tien jaar discussie is de kogel door de kerk: er komt een genderquotum voor de raden van commissarissen van de top van het Europese bedrijfsleven. Hoewel de formele instemming nog moet plaatsvinden, werd er al een persbericht verzonden met de mededeling dat het Europees Parlement en de Europese Raad tot een akkoord zijn gekomen met betrekking tot Richtlijnvoorstel EU COM/2012/614. Deze richtlijn, die ook wel ‘Women on Boards’ wordt genoemd, schrijft voor dat de raden van commissarissen van Europese beursgenoteerde bedrijven voor 40 procent uit vrouwen dienen te bestaan. Aan het quotum wordt ook voldaan indien minimaal één derde van zowel de commissarissen als de bestuurders vrouw is. Om het quotum te halen, wordt door middel van positieve discriminatie voorrang gegeven aan vrouwelijke kandidaten. Dit is wettelijk gezien toegestaan mits er aan bepaalde vereisten wordt voldaan. In deze blog zet ik deze vereisten kort uiteen en ga ik in op het verschil tussen het quotum dat in momenteel in Nederland van kracht is en het nieuwe EU-quotum.

De doorgang van de Women on Boards-richtlijn werd jarenlang door verschillende lidstaten, waaronder Nederland, geblokkeerd. Het kabinet was namelijk van mening dat het lage aantal vrouwelijke bestuurders en commissarissen een interne kwestie van de lidstaten is. Om een evenwichtigere man-vrouwverhouding in de top van het Nederlandse bedrijfsleven te creëren, is er sinds 1 januari 2022 een nationaal quotum van kracht. Op grond van wat de Nederlandse wetgever het “ingroeiquotum” noemt, moet de raad van commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen in Nederland voor ten minste één derde uit mannen en ten minste één derde uit vrouwen bestaan. Sinds de inwerkingtreding heeft deze wet zijn vruchten afgeworpen. Uit de Female Board Index blijkt dat in 2022 voor het eerst meer vrouwen dan mannen tot commissaris zijn benoemd. Van de 89 beursgenoteerde ondernemingen in Nederland voldoen er nu 72 aan het quotum. Ter vergelijking: in 2019 waren dat er slechts 30. De raden van bestuur, waar een streefcijferregeling voor geldt in plaats van een quotum, blijven daarentegen nog behoorlijk achter. Van de in totaal 233 bestuurders van de beursgenoteerde bedrijven zijn in 2022 slechts 33 vrouw. Een minimale stijging: in 2021 waren van de totaal 214 bestuurders slechts 29 van het vrouwelijke geslacht.

(On)gelijke behandeling
Om de onevenredige man-vrouwverhouding in het bedrijfsleven aan te pakken, wordt, momenteel in Nederland en in de toekomst ook in de EU, door middel van een quotumregeling onderscheid gemaakt op grond van geslacht. Bedrijven worden geacht voorrang te geven aan kandidaten van het ondervertegenwoordigde geslacht. In beginsel is het maken van dit onderscheid verboden, zo blijkt onder andere uit artikel 10 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 1 van de Grondwet (hierna: Gw). Het laatste luidt als volgt:

“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.”

Het gelijkheidsbeginsel vindt zijn uitwerking in een verbod op discriminatie, zoals te lezen is in de tweede zin van artikel 1 Gw (zie ook artikel 10 VWEU). Toch is in bepaalde gevallen discriminatie geoorloofd om een ongelijke situatie recht te trekken. Artikel 157 lid 4 VWEU staat onder bepaalde voorwaarden voorrangsregelingen op basis van geslacht toe. Het Europees Hof van Justitie (hierna: Hof) heeft in zijn rechtspraak vereisten geformuleerd waar positieve discriminatie-maatregelen op grond van geslacht aan moeten voldaan om niet in strijd te zijn met het non-discriminatiebeginsel (zie HvJ EU 17 oktober 1997, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322 (Kalanke), HvJ EU 11 november 1997, C-409/95, ECLI:EU:C:1997:533 (Marschall), HvJ EU 6 juli 2000, C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367 (Abrahamsson), HvJ EU 28 maart 2000, C-158/97, ECLI:EU:C:2000:163 (Badeck), HvJ EU 19 maart 2002, C-476-99, ECLI:EU:C:2002:183 (Lommers)):

(i) De maatregelen moeten betrekking hebben op een sector waarin vrouwen zijn ondervertegenwoordigd;
(ii) Er mag alleen voorkeur worden gegeven bij gelijke geschiktheid voor de functie;
(iii) Automatische en onvoorwaardelijke voorrang is verboden. De maatregelen moeten een uitzonderingsclausule omvatten op grond waarvan in bepaalde gevallen een uitzondering kan worden gemaakt. Daarbij moet rekening worden gehouden met een objectieve beoordeling van de individuele situatie en in het bijzonder met de persoonlijke situatie van elke kandidaat.

Het Hof heeft sinds 2002 geen uitspraak meer gedaan over voorrangsregelingen op basis van geslacht, maar dit betekent niet dat de tijd heeft stilgestaan. Diverse lidstaten hebben een nationaal genderquotum aangenomen en inmiddels is overeenstemming bereikt over een genderquotum voor de EU. De richtlijn verwijst nadrukkelijk naar en voldoet aan bovenstaande vereisten. Ondanks dat de rechtspraak twintig jaar oud is, houdt de EU dus vast aan het oordeel van het Hof. Hierna zal blijken dat het Nederlandse quotum strijdig is met de uitspraken van het Hof.

Een absoluut quotum
Het quotum dat momenteel in Nederland van kracht is, voldoet in strikte zin niet aan de vereisten die volgen uit de jurisprudentie van het Hof. De quotumregeling kent namelijk geen uitzonderingsclausule en gelijke geschiktheid van de kandidaten is niet vereist. Het quotum wordt een “absoluut quotum” genoemd, aangezien automatisch voorkeur moet worden gegeven aan de vrouwelijke kandidaat. Wanneer de benoeming van een commissaris in Nederland een onevenwichtige raad oplevert (lees: als minder dan een derde van de raad vrouw is), is de benoeming strijdig met de wet en daarmee nietig op grond van artikel 2:14 lid 1 BW. Nederland is niet het enige land dat een absoluut quotum heeft ingevoerd; onder andere Noorwegen, België en Duitsland gingen ons al voor.

Het kabinet erkent de strijdigheid met de Europese rechtspraak, maar ziet toch ruimte voor de invoering van het absolute quotum vanwege de voortdurende ondervertegenwoordiging van vrouwen in de top van het bedrijfsleven én vanwege de quotumregelingen die andere lidstaten al hebben ingevoerd. Ook wordt er op gewezen dat het Hof sinds 2002 geen uitspraken meer heeft gedaan over voorrangsregelingen op basis van geslacht. Daarnaast beroept het kabinet zich op wetenschappelijk onderzoek waaruit blijkt dat het objectief bepalen van de kwaliteit van een kandidaat een fictie is. Volgens het kabinet heeft een absoluut quotum meer effect, omdat daarmee bedrijven verplicht zijn om vrouwen aan te nemen indien zij ondervertegenwoordigd zijn. Verschillende onderzoeken binnen de sociale wetenschappen wijzen inderdaad uit dat tijdens de werving en selectie diverse vooroordelen en stereotypen een rol spelen. Zo zijn mensen eerder geneigd om te kiezen voor de kandidaat die op hen lijkt, of te wel personen die zij rekenen tot hun “in-group”. Deze praktijk kan discriminatie in de hand werken.

Afsluiting
Wat zijn de gevolgen wanneer het niet-absolute Europese quotum officieel is aangenomen? Op de korte termijn merkt men er waarschijnlijk weinig van. Sinds het nieuws over de vorderingen van het EU-quotum naar buiten is gebracht, gaan er verschillende verhalen rond over een uitzonderingsclausule voor de lidstaten die in het akkoord zou zijn opgenomen. Aangezien de definitieve tekst van het akkoord nog niet duidelijk is, blijft het gissen. De Rijksoverheid liet in februari weten dat lidstaten zich op grond van de uitzonderingsclausule niet hoeven te houden aan de richtlijn, wanneer zij reeds maatregelen hebben genomen die even effectief zijn als het voorstel van de Europese Commissie óf wanneer er op nationaal niveau voldoende vooruitgang is geboekt waardoor het voorstel niet meer bijdraagt aan meer gelijkheid in de top van het bedrijfsleven. Het nieuwsbericht dat de Europese Commissie in juni plaatste, geeft een soortgelijke uitleg aan de uitzonderingsclausule, maar spreekt over het “opschorten” van het voldoen aan de vereisten uit de richtlijn. Ook de Volkskrant schrijft over een uitstel. Volgens de krant krijgt Nederland na inwerkingtreding van de richtlijn twee jaar de tijd voordat aan het Europese quotum moet worden voldaan. Als dit inderdaad het geval is, betekent dit dat het quotum voor de raden van commissarissen van het Nederlandse bedrijfsleven wordt opgeschroefd van 33 (één derde) naar 40 procent. De absolute voorrang zal in dat geval waarschijnlijk vervallen, wat ervoor kan zorgen dat bedrijven op basis van een objectieve beoordeling een uitzondering op de regel mogen maken.

Door verder te kijken dan de juridische vereisten is het begrijpelijk dat de Nederlandse wetgever kiest voor een absoluut quotum zonder objectieve beoordeling. Verschillende onderzoeken wijzen uit dat vooroordelen en stereotypen een rol spelen bij het beoordelen van sollicitanten. Dit is natuurlijk niet alleen aan de orde bij ongelijke behandeling op grond van geslacht, maar ook bij diverse andere discriminatiegronden zoals afkomst, geloof en leeftijd. Je kunt je bovendien afvragen of de term “geslacht” tegenwoordig de juiste graadmeter is om gelijkheid te toetsen, in het bijzonder wanneer het enkel mannen en vrouwen omvat.

Dat het Nederlandse quotum zijn vruchten afwerpt is duidelijk en het is aannemelijk dat dit aantal de komende jaren blijft groeien. Daarnaast is het Nederlandse quotum nog geen jaar in werking en staat na vijf jaar een evaluatie op de planning. Niettemin schrijven de uitspraken van het Hof duidelijke vereisten voor waar voorrangsregelingen aan moeten voldoen om niet in strijd te zijn met het gelijkebehandelingsrecht. Het Hof heeft zeggenschap over de uitleg van het Unierecht en Nederland dient zich op grond van artikel 4 lid 3 VEU hieraan te conformeren. Met de inwerkingtreding van het EU-quotum worden de vereisten van het Hof nauwkeurig gevolgd. Of een niet-absoluut genderquotum in Nederland eenzelfde effect kan hebben als het absolute genderquotum, is afwachten.