Verkiezingsperikelen in Berlijn

Amsterdam, 13 december 2022

Dat een stembusgang in zijn geheel moet worden overgedaan komt niet vaak voor. Toch besloot het Berlijnse Constitutioneel hof dat de verkiezingen voor het deelstatelijk Huis van afgevaardigden en de stadsdeelraden op 26 september 2021 zo rommelig waren verlopen, dat de stemmingen in alle 2.256 stembureaus en alle 1.507 briefstembureaus opnieuw moeten plaatsvinden. Op dezelfde dag en in dezelfde stembureaus had ook de stemming voor de Bondsdag plaatsgevonden, maar die hoeft slechts in 431 stembureaus worden overgedaan, zo besloot de Bondsdag zelf. Tegen dit besluit staat nog beroep open bij het Bundesverfassungsgericht en de verwachting is dat het tot een zaak zal komen.

Er zijn een aantal verschillen met Nederland die in het oog springen. In Nederland gaat alleen het parlement zelf over zijn verkiezingen. De Tweede Kamer beslist welke verkozenverklaarde kan worden toegelaten en het is in dit kader van het onderzoek van de geloofsbrieven dat de Tweede Kamer ook beslist over ‘de geschillen welke met betrekking tot de geloofsbrieven of de verkiezing zelf rijzen’ (art. 58 Grondwet). Alleen de Tweede Kamer kan een herstemming gelasten. Een bevoegde rechter is er niet. En de toesting duurt hooguit een paar weken, zeker geen jaar zoals in Duitsland het geval was. Genoeg aanleiding voor enkele rechtsvergelijkende kanttekeningen. Hierbij maak ik dankbaar gebruik van een aantal bijdragen van Duitse staatsrechtcollega’s, die de afgelopen weken op Verfassungsblog verschenen.

Context
Wat ging er nu precies mis in Berlijn in september 2021? De verkiezingen voor de Bondsdag, het Huis van afgevaardigden, de stadsdeelraden en nog een referendum: het probleem lijkt vooral dat men de tijd die de gemiddelde kiezer nodig had om de verschillende stemmen uit te brengen, flink had onderschat. Dit leidde tot lange rijen bij de stembureaus, die vervolgens langer open bleven dan wettelijk was toegestaan. Ook waren er stembureaus met te weinig of verkeerde stembiljetten, en de nalevering van stembiljetten was vaak te laat, waarschijnlijk mede vanwege een marathon op dezelfde dag, waardoor veel Berlijnse straten waren afgesloten. Het was al met al een een dramatische uitvoering van de stembusgang. De vraag bij de beslechting van verkiezingsgeschillen is wat daar achteraf nog aan kan worden gedaan, en daar wringt het behoorlijk: het herzien van een massale procedure met miljoenen deelnemers is niet gemakkelijk .

Tot de context behoort ook hoe de juridische kwalificatie van verkiezingsgeschillen door de tijd heen is veranderd. Een aantal van de blog-bijdragen (Schönberger, Kluth, Schemmel, Jung, Brade) spreken van het stelsel waarin het parlement zijn eigen verkiezingen toetst, als een erfenis uit de tijd van het ‘Konstitutionalismus’. Dit is een vakbegrip waarmee men in Duitsland een overgangsperiode gedurende de 19e eeuw aanduidt: de periode van een monarch die in beginsel alle staatsbevoegdheden in zich verenigt, met een geschreven constitutie die delen daarvan uitdrukkelijk aan de monarch onttrekt en aan het parlement toekent. Het landschap in het verdeelde Duitsland was toen nogal geschakeerd. Sommige staten waren redelijk vroeg al liberaal-burgerlijk georganiseerd en kenden vergaande wetgevende en budgettaire bevoegdheden voor het parlement en ministeriële verantwoordelijkheid. Andere Duitse staten waren nog heel lang autoritair, met name het grote en invloedrijke Pruisen. In die context was de beslissing over de geldigheid van verkiezingen vooral een kwestie van autonomie van het parlement tegenover de Kroon. Later verschoof de focus en werd de vraag naar wie de geldigheid van een stembusgang beoordeelde meer een kwestie van goede staatsorganisatie, met passende checks-and-balances, waarbij het tegengaan van electorale corruptie belangrijk was (zie ook verwijzingen naar het Britse en Franse stelsel bij Schemmel). De historisch laatste focusverschuiving is misschien weg van het verkozen orgaan, en terug naar kiezer en kandidaat: verkiezingen zijn ook een kwestie van politieke grondrechten van het individu. Met het perspectief van de 19e-eeuwse parlementaire autonomie komt men dan tot volstrekt andere resultaten dan wanneer men uitgaat van een grondrechtelijke benadering, zeker als het gaat om de vraag of en hoe beroep bij de rechter mogelijk moet zijn (zie vooral Jung).

Twee instanties en een veel te lange procedure
De Bondsdag beslist zelf over de geldigheid van zijn verkiezing, net zoals in Nederland de Tweede Kamer, maar er staat in tegenstelling tot Nederland vervolgens beroep open bij de constitutionele rechter. Zo’n tweetraps-systeem is een van de mogelijkheden die de Commissie van Venetië in haar soft law aanbevelingen uitdrukkelijk goedkeurt. Een andere mogelijkheid is om het parlement er geheel buiten te houden en de verkiezingsuitslag van het centraal stembureau direct appellabel te maken bij de rechter. Interessant genoeg is dit het model waar de deelstaat Berlijn gebruik van maakt. Dit kan dus tot de bijzondere situatie leiden dat twee verkiezingen, in 2021 op dezelfde dag in dezelfde stemlokalen gehouden, maar met verschillende toetsingsroutes, in verschillende uitkomsten resulteren: een gehele herhaling van de stemming voor het Huis van afgevaardigden, en een herstemming in een veel kleiner aantal Berlijnse stembureaus voor de Bondsdag.

Het opmerkelijkste vanuit het Nederlandse perspectief is hoeveel tijd dit in Duitsland in beslag neemt. De verkiezingen waarover deze uitspraken gaan, hebben op 26 september 2021 plaatsgevonden. De twee parlementaire vergaderingen houden al meer dan een jaar zitting, hebben regeringen in het zadel geholpen, controleren, debatteren en maken wetten. Bijna alle blog-bijdragen van de Duitse collega’s zien hier dan ook een van de grootste problemen. Een enkele favoriseert ook voor de Bondsdag toetsing in eerste en enige aanleg bij de rechter (Kluth), anderen wijzen op de capaciteitsproblemen die dit zal veroorzaken, vooral omdat de rechter dan zelf uitgebreid feitenonderzoek moet doen (Schemmel, ook Wawzyniak). Hoe omvangrijk dat onderzoek kan worden, ziet men in het recente besluit van de Bondsdag. Er is een uitgebreid feitenverslag verschenen, maar toch steekt dit wat bleekjes af tegen de praktijk in Nederland. Het rapport van de commissie voor de geloofsbrieven en het mondeling verslag zijn dan vrij summier, maar de commissie kijkt wel naar alle processen-verbaal uit de pakweg 13.000 stembureaus – binnen twee weken. In Duitsland duurt dit dus meer dan een jaar. Nu het Bundesverfassungsgericht de Bondsdag nooit op de vingers heeft getikt voor de enorm lange duur van zijn beslissing, en er vervolgens zelf ook nogal lang over doet, moeten er volgens sommigen strakke wettelijke termijnen komen (Brade, Wawzyniak).
Twee bijdragen betreuren dat alle soorten verkiezingsfouten pas achteraf getoetst kunnen worden en bepleiten in ieder geval voor kwesties rondom de kandidaatstelling rechtsbescherming nog vóór de dag van stemming in te voeren (Drossel, von Notz). Dat is vanuit Nederlands perspectief dan weer opmerkelijk omdat we die vorm van toegang tot de rechter hier te lande juist wel hebben, met beroep bij de Afdeling, en uiteraard met passende strakke termijnen (artikel I 7 van de Kieswet).

Materieel toetsingsrecht is er nauwelijks
Welke onregelmatigheden die zijn voorgevallen zijn in welke mate als ernstig te kwalificeren en welke rechtsgevolgen moeten daaraan worden verbonden? Een merkwaardig aspect van de toetsing van verkiezingen is dat hiervoor nauwelijks regels bestaan. In de Duitse rechtspraak is wel een criterium ontwikkeld: verkiezingsfouten moeten doorslaan op de zeteltoekenning, anders behoeven ze geen reparatie; ‘Mandatsrelevanz’. Dat criterium kent het Nederlands verkiezings-toetsingsrecht ook, want alleen bij niet-toelating van een verkozenverklaarde kan een herstemming worden gelast (art. V 6 Kieswet, vgl. ook art. P 21, eerste lid, Kieswet).
Daarnaast kent de Duitse jurisprudentie een afweging van reparatie enerzijds tegenover de Bestandsschutz van parlement anderzijds: het al zittende parlement mag niet al te gemakkelijk worden weggestuurd vanwege verhoudingsgewijs kleine onregelmatigheden in de totstandkoming. De rechtspraak gaat zo ver dat herstemming alleen zou moeten worden gelast als voortbestaan van het zittend parlement ‘ondraaglijk’ is (hier, alinea 135). De noodzaak voor die restrictieve maatstaf is natuurlijk gelegen in het feit dat ze in Duitsland pas ver in de zittingstermijn tot toetsing overgaan. Bijzonder is wel dat het in 2021 daadwerkelijk zo misging dat het punt van ‘ondraaglijkheid’ nu is overschreden (maar kritisch Morlok). Dit is allemaal gelukkig niet relevant voor Nederland: hier worden geschillen vooraf aan de zittingstermijn beslist, of in het ergste geval toch tenminste heel vroeg binnen die termijn. Maar ook in Nederland blijft er een cruciale vraag voor de toetsende instantie: als de meeste stemmen onproblematisch zijn uitgebracht en correct zijn geteld, met een verhoudingsgewijs veel kleiner aantal problemen, is een herstemming werkelijk de aangewezen oplossing? Net als in Duitsland hebben ook wij in Nederland nauwelijks rechtsregels om die vraag te beantwoorden.

Een robuust stelsel
Verkiezingen vormen de kern van de representatieve democratie. Twijfels over de rechtmatigheid van het verloop en over de juistheid van de uitslag moeten daarom snel en betrouwbaar opgelost kunnen worden. Fouten moeten kunnen worden hersteld, desnoods met een gedeeltelijke of zelfs algehele herstemming. En, aan de andere kant, twijfels die niet op aantoonbare fouten stoelen, moeten vlot en gezaghebbend kunnen worden afgewezen (Schönberger met verwijzing naar de VS). Die taak hoort bij een instantie te liggen die geen eigen belang bij de uitkomst heeft.
Dat Nederland voor de toetsing van het rechtmatig verloop van verkiezingen geen bevoegde rechter kent is ook daarom een probleem. Twee jaar geleden schreven vier Amsterdamse masterstudenten publiekrecht hierover in het NJB; het stuk is gebaseerd op een advies dat zij in het kader van het vak Staats- en bestuursrecht in de praktijk hadden opgesteld, en is een uitstekend beginpunt voor wie hier meer over wil lezen.

Met dank aan Kas de Goede, Amber Mulder, Catherine van Es en Niels Graaf voor hun commentaar op een eerdere versie van deze tekst.