Overheid, bezint eer ge begint: rechtsbeschermingsgevaren bij privaatrechtelijk vormgegeven coronasteun
Amsterdam, 12 januari 2023
Het uitbreken van COVID-19 en de overheidsmaatregelen die werden genomen om het virus tegen te gaan, hadden grote gevolgen voor onze economie. Al vrij snel besloot de Nederlandse overheid daarom herstel- en steunpakketten op te tuigen. Hoewel het in alle gevallen gaat om de verdeling van publiek geld is er grote diversiteit aan wettelijke regelingen die de grondslag vormen voor het verstrekken van de coronasteun (zie hierover J.E. van den Brink, ‘Publiek geld als pleister op de coronawonde’, in: J.P. Loof e.a., Bestuursrecht in crisistijd, (VAR-reeks 166), Den Haag: BJu 2021).
De verstrekking van de coronasteun is door de overheid grotendeels publiekrechtelijk vormgegeven: via subsidieregelingen, onverplichte tegemoetkomingsregelingen, inkomensvoorzieningsregelingen en een nadeelcompensatieregeling. Voor al deze regelingen geldt dat ze publiekrechtelijk zijn genormeerd en er bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat: de burger – vaak gaat het om een onderneming – kan procederen bij de (laagdrempelige) bestuursrechter en klachten indienen bij de Nationale ombudsman. Een deel van de verstrekking van de coronasteun is echter privaatrechtelijk vormgegeven. Dit houdt in dat de steun wordt versterkt door privaatrechtelijke entiteiten. De financiering om deze steun te verstrekken is geheel afkomstig van een minister (meestal EZK of OCW). Het gaat daarbij om steun die via een minister – meestal EZK of OCW – is verstrekt aan privaatrechtelijke entiteiten. In deze blog ga ik in op de vraag welke rechtsbescherming openstaat voor (potentiële) ontvangers van coronasteun die wordt verstrekt door privaatrechtelijke entiteiten?
Privaatrechtelijk vormgegeven coronasteun
Om het onderzoek af te bakenen is er gekozen om te kijken naar een paar coronasteunregelingen die door de minister van EZK in het leven zijn geroepen. Zo werd de Corona Overbruggingslening (COL) door de minister van EZK opgetuigd met als doel start-ups, scale-ups en innovatieve mkb’ers te ondersteunen vanwege de economische gevolgen van het coronavirus. De uitvoering van de COL werd niet neergelegd bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, maar bij de privaatrechtelijke vormgegeven Regionale Ontwikkelingsmaatschappijen (ROM’s) die hiervoor een fors budget van €300 miljoen ontvingen. Daarnaast ging de minister van EZK in zee met Stichting Qredits Microfinanciering (Qredits). Via Qredits werden starters en kleine ondernemers voorzien van corona-overbruggingskredieten en later ook het Time Out Arrangement (TOA)-krediet. Het TOA-krediet is er voor mkb-ondernemers die met gebruikmaking van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) hun bedrijf willen doorstarten. Ook voor deze kredieten werden flinke bedragen vrijgemaakt: €120 miljoen voor de corona-overbruggingskredieten en €200 miljoen voor het TOA-krediet.
Opvallend is dat enkel (potentiële) ontvangers van publiekrechtelijk vormgegeven coronasteun de weg naar de (bestuurs)rechter en de Nationale ombudsman hebben weten te vinden. De zoektermen NOW, TVL en Tozo (alle drie publiekrechtelijke subsidieregelingen) leveren respectievelijk 2738, 353 en 231 hits op bij de openbare zoekbank van Rechtspraak.nl (geraadpleegd op 13 december 2022). Contrasterend is het aantal hits wanneer men zoekt op voormelde privaatrechtelijke coronasteunregelingen: Corona-overbruggingslening (3), TOA-krediet (9) en Coronaoverbruggingskredieten (0). Verder zijn bij de Nationale ombudsman weliswaar ruim 5200 corona-gerelateerde klachten binnengekomen, maar gaat geen van deze klachten over de coronasteun die is verstrekt door de ROM’s of Qredits.
Dit roept de vraag op welke rechtsbescherming openstaat voor (potentiële) ontvangers van coronasteun die wordt verstrekt door de ROM’s of Qredits. Bij private partijen die een publieke taak uitvoeren, is het namelijk niet altijd evident of zij publiekrechtelijk zijn genormeerd en of er bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Doorslaggevend is of de private partij, die een publieke taak uitvoert, kan worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Kwalificatie als bestuursorgaan opent de deur tot bestuursrechtelijke rechtsbescherming: een (interne) klacht- en bezwaarprocedure bij de betreffende instantie, een beroepsprocedure bij de bestuursrechter en een klachtprocedure bij de Nationale ombudsman, met inachtneming van de toetsing aan (on)geschreven publiekrechtelijke normen.
To be or not to be: bestuursorgaan?
De vraag is dus of de ROM’s en Qredits zijn aan te merken als bestuursorganen in de zin van de Awb. De ROM’s – in vorm van een NV of BV – en Stichting Qredits zijn privaatrechtelijke entiteiten, waardoor is uitgesloten dat zij een zogenoemd a-bestuursorgaan zijn in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a Awb. Wanneer een privaatrechtelijke entiteit bij wettelijk voorschrift is bekleed met openbaar gezag kan het evenwel een b-bestuursorgaan zijn in de zin van art. 1:1 lid 1 onder b Awb. Ook hiervan is geen sprake bij de ROM’s en Qredits, nu een wettelijk voorschrift waarin is bepaald dat zij de bevoegdheid hebben om coronasteun te verstrekken ontbreekt.
Dan resteert enkel nog de vraag of de de ROM’s en Qredits zijn aan te merken als buitenwettelijk b-bestuursorgaan. Deze strategische variant van het bestuursorgaanbegrip is in de jurisprudentie ontwikkeld om rechtsbescherming te bieden wanneer de overheid gebruik maakt van doorgeefluik-constructies. Bij deze constructies worden door privaatrechtelijke entiteiten publieke gelden toebedeeld op basis van instructies van de betalende overheid, terwijl de toekenning van openbaar gezag ontbreekt. In de 17 september-uitspraken zijn twee cumulatieve criteria gegeven op grond waarvan deze privaatrechtelijke entiteiten toch zijn te kwalificeren als buitenwettelijk b-bestuursorgaan. Allereerst moeten de inhoudelijke criteria voor de allocatie van het publiek geld afkomstig zijn van een a-bestuursorgaan. Ten tweede moet het te verstrekken publieke geld voor twee derde of meer afkomstig zijn van een a-bestuursorgaan. Als we deze twee eisen toepassen op de ROM’s en Qredits is aan de financiële eis zonder meer voldaan: de geldpot is voor 100% afkomstig van het ministerie van EZK. De inhoudelijke eis is daarentegen lastiger. Het ministerie van EZK is met de ROM’s en Qredits een aantal randvoorwaarden overeengekomen waaraan bedrijven moeten voldoen om in aanmerking te komen voor coronasteun. Deze randvoorwaarden bevatten echter geen concrete selectiecriteria op basis waarvan de ROM’s en Qredits beslissen over de (individuele) toekenning. Op grond van de jurisprudentie is aan het inhoudelijk vereiste in dat geval niet voldaan. Kortom, zowel de ROM’s als Qredits zijn niet aan te merken als bestuursorganen.
Rechtsbeschermingsproblematiek
Dit betekent dat er voor (potentiële) eindontvangers van deze steun geen laagdrempelige rechtsbescherming bij de bestuursrechter openstaat. Wel staat voor hen rechtsbescherming bij de civiele rechter open. Voor burgers is echter het vrijwel altijd nadelig om voor hun rechtsbescherming naar de civiele rechter te moeten in plaats van de bestuursrechter. De bestuursrechter staat namelijk bekend als laagdrempelige rechter door de relatief lage eisen die aan het beroepsschrift worden gesteld, de (veel) lagere financiële drempels en de relatief informele procedure. Daarnaast biedt publiekrechtelijke normering meer bescherming aan burgers dan het materiële toetsingskader van de civiele rechter. De burger is bij de civiele rechter dus beduidend slechter af.
Hoewel de gedachte achter de publiekrechtelijk en privaatrechtelijk vormgegeven coronasteun hetzelfde is, namelijk het ondersteunen van ondernemers die werden getroffen door de coronamaatregelen, is de rechtsbescherming totaal verschillend geregeld. Bij publiekrechtelijk vormgegeven coronasteun biedt de bestuursrechter rechtsbescherming, terwijl men voor privaatrechtelijk vormgegeven coronasteun enkel bij de civiele rechter terecht kan. Afgaande op het lage aantal gerechtelijke civiele procedures en klachten bij de Nationale ombudsman en ook de hiervoor genoemde nadelen van een civiele procedure, is het de vraag of de civiele rechtsgang effectieve rechtsbescherming biedt. Het contrast tussen het aantal procedures en klachten – over publiekrechtelijke ofwel privaatrechtelijke coronasteunregelingen – is vermoedelijk een concreet voorbeeld van de rechtsbeschermingsproblematiek bij ontstatelijking.
Ontstatelijking is het fenomeen waarbij er een verschuiving plaatsvindt tussen de grenzen van het publiekrecht en het privaatrecht. Binnen Nederland is de trend van ontstatelijking al lange tijd gaande: publieke taken worden geprivatiseerd en uitbesteed aan private partijen. In de huidige netwerksamenleving is ontstatelijking ook binnen overheidsfinancieringsland doorgedrongen. Steeds vaker gaan overheden een publiek-private samenwerking aan of tuigen zij privaatrechtelijke rechtspersonen op om publiek geld te alloceren. Dit heeft tot gevolg dat de verdeling van publiek geld ontsnapt aan publiekrechtelijke normering en laagdrempelige (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming. Zo is ook het geval bij de ROM’s en Qredits die coronasteun verstrekken.
Mede gelet op de beperkte rechtsbescherming, is de inzet van private partijen bij de uitvoering van publieke taken allesbehalve risicoloos. En zoals hierboven besproken, is het met name de burger die hiervan de (nadelige) consequenties ondervindt. Maar niet alleen (de rechtsbescherming van) de individuele burger is de dupe van de ontstatelijkingstrend. Er zijn ook effecten voor de gehele maatschappij. Zo is de maatschappij erbij gebaat dat de besteding van publieke middelen democratisch is gelegitimeerd en dat de doelmatigheid en efficiëntie kan worden beoordeeld. Overheden die besluiten om publiek geld via een privaatrechtelijke entiteit te verstrekken dienen zich bewust te zijn van de (rechtsbeschermings)risico’s die daarbij kunnen spelen.
Om deze risico’s het hoofd te bieden, is het wenselijk dat private partijen die een publieke taak uitvoeren, publiekrechtelijk zijn genormeerd. De rechtsbescherming tegen de uitvoering van een publieke taak zou dus gelijk moeten zijn, ongeacht wie deze taak uitvoert. Voor de privaatrechtelijk vormgegeven coronasteun betekent dit concreet dat tegen door Qredits en de ROM’s genomen beslissingen over coronasteun laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsbescherming moet openstaan. Dit is mogelijk wanneer overheden de samenwerking met private partijen die publiek geld verstrekken zodanig vormgeven dat rechtsbescherming bij de bestuursrechter en het klachtrecht bij de Nationale ombudsman openstaan. Overheid, bezint eer ge begint!
Deze blog is een bewerking van de scriptie “De Nationale ombudsman & rechtsbeschermingsproblematiek rondom ontstatelijking. Een onderzoek naar rechtsbescherming bij privaatrechtelijk vormgegeven coronasteun.” De scriptie is te raadplegen op de website van het NJB.
