Hoog tijd voor doordachte compensatiewetgeving!
Amsterdam, 12 mei 2023
Nederland is de afgelopen jaren veranderd in een “compensatiemaatschappij”, zo valt vandaag de dag in diverse media terug te lezen (zie bijvoorbeeld Joris Heijn & Jeroen van Wensen, ‘Welkom in de compensatiemaatschappij’, EW 28 maart 2022, Gertjan van Schoonhoven, ‘’Compensatiemaatschappij’ tekent zich af. Slechte zaak’, EW 29 september 2022, Hella Hueck in Goedemorgen Nederland, 20 september 2022) en komt ook terug in het jaarverslag van de Raad van State (Raad van State Jaarverslag 2022, Beschouwing). Het calvinistische adagium “een ieder draagt zijn eigen schade” lijkt voorgoed ten grave gedragen en ingewisseld voor de slogan ‘pech moet weg.’
Een exemplarisch voorbeeld biedt de coronacrisis: de overheid tuigde een indrukwekkend coronasteunpakket op om ondernemers en burgers financieel te ondersteunen toen een deel van de inkomsten wegviel door het coronavirus en de daaropvolgende lockdowns. Maar er is veel meer. Denk aan de compensatie voor de gaswinning in Groningen, de energiecompensatie, de compensatie van de getroffenen door de watersnood in Limburg en Noord-Brabant en de compensatie van de toeslagenouders. Ook voor het Nederlandse slavernijverleden is compensatie gekomen in de vorm van een breed toegankelijk fonds om onder meer maatschappelijke initiatieven te subsidiëren.
De compensatie van de toeslagenouders en de compensatie voor inwoners van Groningen voor door de gaswinning geleden schade laten zien dat het opzetten en bevredigend uitvoeren van een compensatieregeling niet bepaald eenvoudig is. Goedbedoelde compensatieregeling ontaarden gemakkelijk in fijnmazige en onuitvoerbare regelingen op basis waarvan burgers weliswaar recht hebben op compensatie, maar daar heel lang op moeten wachten en daardoor steeds wanhopiger en gefrustreerder raken. Omdat er ongetwijfeld nog veel compensatieregelingen zullen volgen – denk aan de boeren die compensatie eisen voor de gevolgen die zij ondervinden van de stikstofcrisis en burgers die in de toekomst zullen worden geconfronteerd met klimaatschade – is het belangrijk om daar lering uit te trekken.
Compensaties in de mal van de onverplichte tegemoetkoming
Veel compensatieregelingen van de overheid passen in juridische zin in de mal van de zogenoemde onverplichte tegemoetkoming. De onverplichte tegemoetkoming kent in Nederland geen wettelijke definitie. In de literatuur is op basis van de geanalyseerde tegemoetkomingenpraktijk wel tot een definitie van de onverplichte tegemoetkoming gekomen. Volgens Michiel Tjepkema is een onverplichte tegemoetkoming een financiële verstrekking die de overheid op onverplichte gronden aan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon kan toekennen naar aanleiding van een schadeveroorzakende gebeurtenis (M.K.G. Tjepkema, ‘Tegemoetkomingen van overheidswege: ongeregeld en ondoorzichtig bestuur anno 2014’, NTB 2014/3). Aangenomen wordt dus dat voor de overheid geen aanwijsbare rechtsplicht bestaat om de tegemoetkoming te verstrekken.
Voor het verstrekken van onverplichte tegemoetkomingen bestaat in Nederland geen algemene wettelijke regeling, vergelijkbaar met de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht. Ook ontbreken generieke uitgangspunten op grond waarvan de overheid een onverplichte tegemoetkoming kan of moet toekennen. De gedachte van de Nederlandse overheid is namelijk dat met het verstrekken van onverplichte tegemoetkomingen zeer terughoudend moet worden omgegaan en dat – in geval van rampen en zware ongevallen – alleen wordt gecompenseerd indien de Wet tegemoetkoming rampen en schade bij zware ongevallen daarvoor een grondslag biedt.
Spanning met beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat
Het ontbreken van een algemene wettelijke regeling voor het verstrekken van onverplichte tegemoetkomingen staat op gespannen voet met de beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat. In de eerste plaats verschillen compensatieregelingen van elkaar zonder dat daarvoor een afdoende verklaring bestaat. Want, waarom ontvangen nabestaanden van Q-koorts-patiënten ten hoogste 15.000 euro, terwijl aan nabestaanden van werknemers van Defensie die met Chroom-6 in aanraking zijn gekomen iets meer dan 8000 euro wordt uitgekeerd? Het resultaat is immers hetzelfde: je moet zonder je partner verder. Onverklaarbare verschillen tussen compensatieregelingen staan op gespannen voet met het gelijkheidsbeginsel (waarom ontvangt de ene door min of meer vergelijkbaar leed getroffen burger meer dan de andere zonder redelijke rechtvaardigingsgrond?) en het rechtszekerheidsbeginsel (op hoeveel compensatie van de overheid kan de door leed getroffen burger rekenen?).
Het ontbreken van een algemene wettelijke regeling zorgt er verder voor dat de overheid oneigenlijk andere rechtsgrondslagen inzet waarvoor wél een wettelijk kader geldt. Dat doet zich bijvoorbeeld voor bij coronasteunmaatregelen die zijn vormgegeven als een subsidieregeling (zoals de NOW en de TVL), maar meer het karakter hebben van een compensatie voor geleden schade. Dit leidt ertoe dat in de bijzondere subsidieregelingen regels worden neergelegd die op gespannen voet staan met de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht of daarmee zelfs in strijd zijn. Het risico is dat de subsidietitel van de Awb steeds meer wordt opgerekt met het oog op financiële verstrekkingen door de overheid waarvoor de subsidietitel niet is bedoeld. Dit staat op gespannen voet met de eis van wetmatigheid van bestuur.
In de derde plaats, maar zeker niet de minst belangrijke, is de consequentie van het ontbreken van een algemene wettelijke regeling dat compensatieregelingen vaak zijn neergelegd in zogenoemd buitenwettelijk begunstigend beleid. Dit heeft tot gevolg dat de bestuursrechter tot nu toe slechts toetst of dit buitenwettelijk begunstigend beleid consistent wordt toegepast en of strijd bestaat met fundamentele rechten (zie bijvoorbeeld CBb 22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:992 en ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3135). Het heeft voor de burger in de praktijk nauwelijks zin om tegen besluiten die zijn gebaseerd op buitenwettelijk begunstigend beleid te procederen. Consistent onrechtmatig beleid is immers ook consistent beleid. Deze summiere rechterlijke toetsing roept vragen op in het licht van de eis van effectieve rechtsbescherming.
Het ontbreken van een algemeen wettelijk kader staat ten slotte ook op gespannen voet met het beginsel van de dienende overheid. Uit dit beginsel volgt onder meer dat compensatieregelingen zo moeten worden vormgegeven dat zij uitvoerbaar zijn, dat burgers snel worden geholpen en dat publiek geld niet onnodig wordt verspild, maar doelmatig en doeltreffend wordt uitgegeven. Met de toeslagencompensatie in het achterhoofd is het niet lastig te bedenken dat het voldoen aan deze eisen makkelijker is gezegd dan gedaan.
Hoog tijd voor doordachte compensatiewetgeving
Om de spanning met de beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat het hoofd te bieden, is het nodig om de onverplichte tegemoetkoming wettelijk te regelen. Het is tijd om de “onverplichte tegemoetkoming” niet langer als de uitzondering te zien, maar te beschouwen als een volwaardig overheidsinstrument. En daarbij past een wettelijke regeling.
Een wettelijke regeling is ook nodig omdat de gedachte dat de overheid alleen tot het bieden van compensatie overgaat wanneer zij aansprakelijk is uit onrechtmatige dan wel rechtmatige daad, niet langer aansluit bij de compensatiepraktijk. Die praktijk vraagt immers om ruimhartige compensatie, terwijl de criteria die gelden voor het toekennen van schadevergoeding op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en het égalitébeginsel daarvoor niet geschikt zijn. Het blijkt juist vaak een lastige route voor burgers om hun schade op de overheid of op een derde partij te verhalen.
In een wettelijke regeling kan in de eerste plaats een afzonderlijk uitvoeringsinstituut aan te wijzen dat in Nederland wordt belast met het verstrekken van compensaties. Daarmee wordt ervoor gezorgd dat de benodigde capaciteit om compensatieregelingen uit te voeren beschikbaar is en burgers niet jarenlang op compensatie hoeven te wachten. In de tweede plaats zou in de algemene wettelijke regeling moeten worden vastgelegd welke compensatie passend is bij de schadeoorzaak waarvoor wordt gecompenseerd. Daarmee kan een einde worden gemaakt aan niet te verklaren verschillen tussen de hoogte van compensaties voor soortgelijke schadeoorzaken. Om hoge uitvoeringskosten te voorkomen zou in de derde plaats zoveel mogelijk standaardisatie moeten plaatsvinden. Dit betekent wel dat de gedachte dat een compensatie zoveel mogelijk de werkelijke schade moet vergoeden, moet worden losgelaten. Juist een koppeling tussen de compensatie en de werkelijke schade leidt ertoe dat burgers eindeloos op hun compensatie moeten wachten. Wanneer een burger meer schadevergoeding wil dan de gestandaardiseerde bedragen dan dient dat te verlopen via het reguliere aansprakelijkheidsrecht.
Maar… het vaststellen van een wettelijke regeling waarin de hoofdlijnen van een compensatieregeling worden vastgelegd is niet voldoende om te voldoen aan de beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat. De beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid eisen ook – en dat is niet onomstreden – dat in wetgeving wordt vastgelegd in welke situaties de overheid compenseert. Daarmee wordt voorkomen dat de vraag of een burger al dan niet wordt gecompenseerd voor het leed dat hem trof afhankelijk wordt van het antwoord op de vraag of het lukt om de aandacht van een politicus of journalist te trekken.
Het uitgangspunt van staats- en bestuursrechtjuristen is tot nu toe geweest dat het niet mogelijk is om in wetgeving vast te leggen in welke situaties de overheid compenseert. Volgens hen staat het de overheid vrij ervoor te kiezen bepaalde schade wel door middel van een onverplichte tegemoetkoming te compenseren, en andere niet, vergelijkbaar met de keuze om al dan niet te subsidiëren.
Naar mijn mening moet dit standpunt worden heroverwogen. Uit de compensatiepraktijk blijkt immers dat de overheid zich in heel veel gevallen wél verplicht voelt om compensaties te verstrekken, los van de vraag of de overheid ook aansprakelijk is op grond van onrechtmatige of rechtmatige daad. De legitimatie van een plicht tot compenseren kan naar mijn idee worden gevonden in het al genoemde beginsel van de dienende overheid. Dit beginsel betekent dat de overheid zich moet richten op het zo goed mogelijk bevorderen van het belang van de leden van de samenleving (M. Scheltema, ‘De rechtsstaat’, in J.W.M. Engels e.a. (red.), De rechtsstaat herdacht, Zwolle 1989, p. 20 en M.H. Ippel & M. Scheltema, ‘De rechtsstatelijke zorgplicht’, in: M.H. Ippel & M. Scheltema, A. Zuurmond, M.H.A.F. Lokin & G. Mulder, A. Collignon & R. Stijnen, Zorgplichten in het bestuursrecht (VAR-reeks 170), Den Haag Bju 2023, p. 21 e.v.). Uit dit beginsel kan de eis worden afgeleid dat de burger in bepaalde gevallen erop moet kunnen vertrouwen dat de overheid hem te hulp schiet wanneer hem buiten zijn schuld leed overkomt, zeker als dat leed deels door de overheid wordt veroorzaakt. Denk hierbij aan schade door toedoen van de overheid, zoals het ten onrechte vaststellen van harde wetgeving dan wel een spijkerharde uitvoering van wetgeving en schade die leidt tot economische ontwrichting. Of deze schadeoorzaken in het concrete geval daadwerkelijk moeten leiden tot een compensatieregeling, zou moeten worden beoordeeld aan de hand van de wegingsfactoren die zijn neergelegd in de in 2014 door het ministerie van Justitie en Veiligheid vastgestelde handreiking Onverplichte tegemoetkoming die overigens niet is gepubliceerd. Het gaat daarbij achtereenvolgens om het aandeel van de Staat in het ontstaan van de schadeveroorzakende gebeurtenis, de behoorlijkheid van het optreden van de Staat in het vervolg op die gebeurtenis, de voorzienbaarheid van de schadeveroorzakende gebeurtenis, de schrijnendheid van de situatie, de maatschappelijke ontwrichting en maatschappelijke onrust en de eigen rol van de gedupeerde. Ook kan in een wettelijke regeling worden neergelegd dat geen schade wordt gecompenseerd die redelijkerwijs verzekerbaar is.
De angst dat een wettelijke regeling waarin ook wordt neergelegd in welke gevallen de overheid compenseert zal leiden tot nog meer compensatieregelingen die vanuit de schatkist worden bekostigd, is niet terecht. Realiteit is immers dat overheden ook zonder algemene wettelijke regeling heel veel compensatieregelingen optuigen die ook heel veel publiek geld kosten. Het gaat hier echt niet om een compensatiegeitenpaadje, maar om een compensatiesnelweg. Het lijkt mij daarom verstandig om het verstrekken van compensaties netjes wettelijk te regelen. Een wettelijke regeling betekent bovendien niet per definitie dat het compenseren ons ook meer geld gaat kosten.
Een algemene wettelijke regeling over compensaties zou laten zien dat wij in Nederland het bij de beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat vinden passen dat de overheid de burger in bepaalde gevallen compenseert voor het leed dat de burger treft en dat wij dat ook in wetgeving willen vastleggen. Hopelijk draagt doordachte compensatiewetgeving bij aan het herstel van vertrouwen in de overheid. Zowel de compensatie voor de gaswinning in Groningen als de toeslagencompensatie laten zien dat dit herstel heel hard nodig is! Als er eenmaal een algemene wettelijke regeling bestaat, hebben we alleen nog politici nodig die zich daadwerkelijk aan die wet zullen houden en niet opnieuw buitenwettelijke regelingen in het leven zullen roepen. Dat wordt, zo vrees ik, nog de grootste uitdaging.
