De coronasteunmaatregelen langs de meetlat van rechtsstatelijkheid: een nieuwe wet voor financiële instrumenten van de overheid!
Amsterdam, 8 november 2021
In dit blog legt hoogleraar bestuursrecht Jacobine van den Brink de coronasteunmaatregelen langs de meetlat van rechtsstatelijkheid. Vanuit dat perspectief pleit ze voor een nieuwe wet voor financiële instrumenten van de overheid.
Begin 2020 werd Nederland opgeschrikt door een piepklein virus: COVID-19. Dit piepkleine virus en de ter bestrijding van dat virus getroffen overheidsmaatregelen dreigden al snel te leiden tot een enorme economische crisis. Om dit te voorkomen, besloot de overheid vrijwel meteen om voor de getroffen ondernemers en burgers omvangrijke steun- en herstelpakketten in het leven te roepen. Dit pakket bestond uit coronasteunregelingen met allerlei exotische namen: de NOW, de TOGS, de TONK, de Tozo, de TVL en de COL. Zij worden door een bonte verzameling (overheids)instanties uitgevoerd, zoals het UWV, de RVO, de gemeente en de regionale ontwikkelingsmaatschappijen. Uit het interactieve dashboard waarin de Algemene Rekenkamer de coronarekening presenteert, blijkt dat er inmiddels 234 financiële steunmaatregelen van het Rijk bestaan. Voor het uitvoeren van deze steunmaatregelen is inmiddels € 82,06 miljard begroot.
Bij bestudering van deze coronasteunregelingen valt op dat voor verschillende rechtsgrondslagen voor het verstrekken van coronasteun is gekozen. Daarbij is het opvallend dat niet is gekozen voor de daarvoor op het oog meest geëigende rechtsgrondslag, namelijk de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen. Deze wet is immers bedoeld om burgers en ondernemers tegemoet te komen als zij schade leiden door een ramp. In plaats daarvan is gekozen voor subsidieregelingen, inkomensvoorzieningen, onverplichte tegemoetkomingen, privaatrechtelijke overeenkomsten en in een enkel geval nadeelcompensatie. Het doel van alle coronasteunregelingen is echter min of meer gelijk is: het financieel ondersteunen van burgers en ondernemingen die economisch nadeel ondervinden van de coronacrisis en daardoor financieel in de knel komen.
Een interessante vraag is of de keuze voor een bepaalde rechtsgrondslag voor het verstrekken van coronasteun gevolgen heeft voor de rechtsstatelijkheid ervan. Nu kan ik me voorstellen dat u denkt: lekker belangrijk, het was crisis dus laten we de overheid nu achteraf niet de maat nemen. Toch denk ik dat deze vraag belangrijk is. In de eerste plaats gaat het om een astronomisch hoog bedrag aan publiek geld, namelijk 82 miljard euro. In de tweede plaats hebben heel veel ondernemingen en burgers met de coronasteun te maken gehad, vaak uit bittere noodzaak. Ten slotte staat de rechtsstatelijkheid van het uitgeven van publiek geld al langer onder druk. Zo verstrekt de overheid al jaren allerlei tegemoetkomingen zonder dat daarvoor een rechtsplicht en een duidelijk wettelijk kader bestaat. Ook maakt de overheid steeds vaker gebruik van schimmige privaatrechtelijke constructies om publiek geld weg te zetten, waardoor publiekrechtelijke waarborgen worden omzeild.
Wanneer de verschillende coronasteunregelingen langs de lat van de beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat worden gelegd, is er maar een conclusie mogelijk.
Wanneer de verschillende coronasteunregelingen langs de lat van de beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat worden gelegd, is er maar een conclusie mogelijk. Het maakt wel degelijk uit op grond van welke regeling een ondernemer of burger coronasteun ontvangt. Zo staat voor ondernemingen die een corona-overbruggingslening (COL) hebben ontvangen van de regionale ontwikkelingsmaatschappijen op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Zij zijn aangewezen op de dure civiele rechter, als die route al ooit wordt ontdekt. Voor de verschillende tegemoetkomingsregelingen die zijn vastgesteld geldt dat elke regeling anders is vormgegeven, bijvoorbeeld wat betreft de mogelijkheden voor het bestuursorgaan om een tegemoetkoming in te trekken, terwijl die verschillen lastig kunnen worden verklaard. Voor zover de onverplichte tegemoetkomingen worden verstrekt op grond van buitenwettelijk begunstigend beleid, houdt de rechterlijke toets niet meer in dan dat wordt gekeken of het bestuur dat beleid consistent heeft toegepast (zie bijvoorbeeld deze uitspraak van het Cbb). Ten slotte, worden aan ontvangers van coronasubsidie op grond van de NOW subsidieverplichtingen opgelegd – ik doel bijvoorbeeld op het verbod om bonussen en dividend uit te keren – die in het licht van de subsidietitel van de Awb op hun minst discutabel zijn.
Vanuit het perspectief van de beginselen en eisen van de democratische rechtsstaat maakt het dus wel degelijk uit voor welke rechtsgrondslag is gekozen. Dit terwijl de keuze voor de ene of andere rechtsgrondslag door de overheid nauwelijks wordt gemotiveerd. Dit verdraagt zich slecht met de beginselen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, zeker ook omdat burgers en ondernemingen vaak coronasteun ontvingen op grond van meerdere regelingen. Om goed voorbereid te zijn op komende crises die zich vast en zeker zullen aandienen, is het daarom wenselijk dat het bestaande wettelijk instrumentarium wordt aangepast.
Daarom pleit ik voor een afzonderlijk formeel-wettelijk kader voor financiële verstrekkingen door de overheid. Deze wet zou zich niet moeten beperken tot crisissituaties, maar algemene regels moeten bevatten voor verschillende vormen van overheidsfinanciering, zoals de subsidie, de tegemoetkoming en specifieke uitkeringen. Ik heb voor dit idee inspiratie geput uit het Financieel Reglement dat ziet op de begroting van de EU (Verordening nr. 2018/1046). Er zijn drie belangrijke voordelen te noemen. In de eerste plaats biedt het de kans om ons subsidierecht te moderniseren. Het feit dat dit subsidierecht en bijbehorende publiekrechtelijke waarborgen door de overheid op allerlei manieren worden omzeild, laat zien dat dit hard nodig is. In de tweede plaats biedt een afzonderlijk formeel-wettelijk kader veel meer flexibiliteit, waardoor omzeiling van het publiekrecht minder aantrekkelijk wordt. In zo’n wet kan immers worden afgeweken van het soms knellende bestuursorgaan- en besluitbegrip. Normering van het uitgeven van publiek geld vindt dan plaats, ongeacht de juridische constructie die wordt gekozen. In de derde plaats is op die manier veel duidelijker welke financiële instrumenten de overheid tot haar beschikking heeft. Dit dwingt de overheid ertoe beter te verantwoorden waarom in het ene geval voor een subsidie en in het andere geval voor een onverplichte tegemoetkoming wordt gekozen.
Een afzonderlijk formeel-wettelijk kader voor financiële verstrekkingen door de overheid is niet onomstreden. De tendens is immers om het uitgeven van publiek geld zo min mogelijk wettelijk te regelen. Het is echter een feit dat er enorm veel publiek geld – geld van de belastingbetaler dus – wordt uitgegeven aan zeer veel burgers en ondernemingen die daarvoor veelal uit bittere noodzaak in aanmerking willen komen. Een beetje meer aandacht voor rechtsstatelijkheid is dan ook niet te veel gevraagd.
Dit blog is een bewerking van het VAR-preadvies van Jacobine van den Brink. Het volledige preadvies is te raadplegen via de besloten ledenpagina van de VAR.
