De leenfaciliteit voor inburgeringsplichtigen: een verhulde subsidie?

Amsterdam, 4 maart 2024

Wie de jurisprudentie over (overheids)leningen bijhoudt, stuit regelmatig op uitspraken over de leenfaciliteit aan inburgeringsplichtigen ten behoeve van hun inburgeringsexamen. Een simpele zoekactie op de termen “lening” + “inburgering” levert op rechtspraak.nl 148 resultaten op, waarvan 42 uitspraken zijn gedaan door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (geraadpleegd op 4 maart 2024. Zoektermen “lening” + “inburgering”, filterfunctie rechtsgebied bestuursrecht). De meeste uitspraken (115 van de 148) zijn bovendien afkomstig uit de periode 2020-2023. De hoeveelheid jurisprudentie die binnen zo’n korte termijn is ontstaan, geeft aanleiding om eens nader naar deze leenfaciliteit te kijken. Wat is nu de aard van deze publiekrechtelijke lening en hoe dient deze te worden genormeerd? Deze blog gaat in op de regelgeving zoals die was tot 1 januari 2022, de ingangsdatum van de nieuwe Wet inburgering 2021. Het is namelijk nog te vroeg om de leenfaciliteit onder de nieuwe wet te analyseren omdat de inburgeringstermijn van drie jaar nog niet is verstreken en daarover dus nog geen geschillen aan de (hoogste) bestuursrechter zijn voorgelegd.

Doelstelling en het wettelijk kader voor lening inburgeringscursus
De meeste nieuwkomers in Nederland dienen te voldoen aan de inburgeringsplicht (zie hier uitzonderingen op de inburgeringsplicht). Aan die plicht wordt voldaan als de inburgeringsplichtige binnen drie jaar succesvol een inburgeringsexamen of een Staatsexamen Nederlands tweede taal I of II aflegt. Voor het afleggen van het examen, en voor het volgen van een cursus die op het examen voorbereidt, kan de inburgeringsplichtige een lening aanvragen van ten hoogste 10.000 euro, zo volgt uit art. 16 Wet inburgering (Wi 2013) jo. art. 4.1 Besluit inburgering. De lening wordt verstrekt aan de inburgeringsplichtige, maar het leenbedrag komt nooit op zijn of haar bankrekening terecht. De lening wordt namelijk uitbetaald aan de cursusinstelling en/of aan de exameninstelling, zo valt te lezen in art. 16 lid 2 Wi 2013. Het uitgangspunt van de leenfaciliteit is dat de inburgeringsplichtige de lening dient terug te betalen, vermeerderd met rente (art. 16, lid 3 Wi, 2013). Uit art. 4.13 lid 3 Besluit inburgering volgt evenwel dat wanneer de inburgeringsplichtige binnen de daarvoor gestelde termijn van drie jaren voldoet aan de inburgeringsplicht, of is ontheven of vrijgesteld van de inburgeringsplicht, de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de volledige schuld van de lening ambtshalve kwijtscheldt. Voor overige gevallen geldt dat de minister de schuld, op verzoek van de inburgeringsplichtige, geheel of gedeeltelijk kan kwijtschelden bij in een regeling aan te wijzen gevallen (art. 4.13 lid 1 Besluit inburgering). Van deze bevoegdheid heeft de minister gebruik gemaakt door in art. 4.17 Regeling inburgering een geval aan te wijzen dat in aanmerking komt voor een kwijtschelding in de zin van art. 4.13 Besluit inburgering. Het gaat daarbij om een inburgeringsplichtige wiens asielvergunning voor bepaalde tijd is ingetrokken, omdat de grond voor verlening van de asielvergunning is komen te vervallen (art. 28 en art. 29 Vreemdelingenwet 2000).

In alle andere gevallen kan er dus niet worden kwijtgescholden, zo luidde ook lange tijd het oordeel van de (hoogste) bestuursrechter (zie bijvoorbeeld: ABRvS 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3474, r.o. 5.1 ). Bovendien werd er in de motivering van de uitspraken regelmatig verwezen naar het uitgangspunt van de wetgever waaruit volgt dat de verantwoording voor inburgering bij de inburgeringsplichtige ligt (Kamerstukken II 2011/12, 33 086, nr. 3, p.3 (Memorie van Toelichting bij Wet inburgering 2013)). Dit betekent dat het aan de inburgeringsplichtige is om te bepalen hoe hij of zij aan de inburgeringsplicht voldoet en dat hij of zij daarvoor zelf de kosten moet dragen. De lening moet altijd worden terugbetaald, tenzij sprake was van die ene uitzondering neergelegd in art. 4.17 Regeling inburgering. Lange tijd werd daardoor in de rechtspraak een alles-of-niets-benadering aangehouden: wanneer de inburgeringsplichtige niet binnen de inburgeringstermijn was ingeburgerd, ontheven of vrijgesteld van de inburgeringsverplichting, en zich niet kon beroepen op de uitzondering van art. 4.17 Regeling inburgering, moest de lening volledig worden terugbetaald. Bovendien kreeg de inburgeringsplichtige daarbovenop een bestuurlijke boete op grond van art. 3 lid 1 Wi 2013 jo. art. 7b lid 1 Wi 2013.

Zo’n alles-of-niets-benadering past niet bij de verandering die de Afdeling heeft ingezet na de kinderopvangtoeslagzaken en de daaropvolgende nieuwe invulling van het evenredigheidsbeginsel in de Harderwijk-uitspraak. In 2022 ontstond dan ook een nieuwe jurisprudentielijn ten aanzien van de bevoegdheid van de minister om de inburgeringslening te kunnen kwijtschelden. In ABRvS 13 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1079 (AB 2022/229 m.nt. L.J.A. Damen, JV 2022/151 m.nt. K.E. Geertsema) overweegt de Afdeling namelijk dat de minister bij de oplegging van een terugbetalingsbesluit in het concrete geval een belangenafweging dient te maken, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.

In de betreffende zaak stelde de minister zich op het standpunt – conform de toen nog geldende jurisprudentielijn – dat de gehele lening moest worden terugbetaald (naast oplegging van een boete van 300 euro) omdat appellant (de inburgeringsplichtige) niet binnen de termijn van drie jaar aan de inburgeringsplicht had voldaan. Noemenswaardig is dat appellant niet meer aan de inburgeringsplicht hoefde te voldoen omdat hij hiervoor ontheffing had gekregen van de minister nadat was aangetoond dat er genoeg inspanningen waren geleverd (grondslag voor de ontheffing is art. 6 Wi 2013). Appellant werd echter pas na het verstrijken van de inburgeringstermijn ontheven van zijn inburgeringsplicht. De minister stelt zich onder verwijzing naar art. 4.13 Besluit inburgering op het standpunt dat de verplichting om de gehele lening terug te betalen onlosmakelijk samenhangt met het gegeven dat niet tijdig is ingeburgerd en dat ook de ontheffing niet binnen de inburgeringsperiode heeft plaatsgevonden. De Afdeling volgt de minister niet op dit punt en stelt:

Art. 16 lid 4 Wi en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur, het Bi, bieden namelijk ruimte, waardoor uiteindelijk de minister nadere regels kan stellen over de terugbetaling en kwijtschelding van de lening. In dat kader bepaalt art. 4.13 lid 1 Bi dat de minister de schuld op verzoek van de inburgeringsplichtige in bij regeling van de minister aan te wijzen gevallen geheel of gedeeltelijk kan kwijtschelden. De minister heeft dus ruimte bij de vaststelling van het bedrag van de lening dat de inburgeringsplichtige moet terugbetalen. (ABRvS van 13 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1079, r.o. 5.6.).

Dat de minister ruimte heeft om bij regeling uitzonderingsgevallen aan te wijzen betekent volgens de Afdeling dat er per concreet geval moet worden bepaald of de terugbetaling van de lening voldoet aan de evenredigheidstoets van art. 3:4 lid 2 Awb. Dat deze mijns inziens (kunstmatig) gecreëerde beleidsruimte aanvoelt als een creatieve constructie van de Afdeling is ook de annotator van de uitspraak onder AB 2022/229 m.nt. L.J.A. Damen , niet ontgaan. In zijn annotatie wijst Damen er bovendien op dat de Afdeling verwijst naar een kinderopvangtoeslag-uitspraak waarin werd afgestapt van de alles-of-niets-wetsuitleg. De verwijzing naar deze uitspraak van 23 oktober 2019 is volgens Damen opvallend omdat juist over deze uitspraak door de Voorzitter van de Afdeling is gesteld: deze ‘nieuwe uitleg van art. 26 Awir schuurt echter met de wettekst. De inzet van dit rechterlijke paardenmiddel is daarom niet zonder meer voor herhaling vatbaar.’ Zie B.J. van Ettekoven, ‘Tussen wet en recht’, NJB 2021/101.

De inzet van zo een creatieve constructie – of in woorden van Van Ettenkoven ‘rechterlijk paardenmiddel’ – was mijns inziens niet nodig geweest als de Afdeling de lening als subsidie in de zin van de Awb had aangemerkt. In dat geval zou de beleidsruimte, en de verplichting om een evenredige belangenafweging te verrichten, simpelweg voortvloeien uit art. 4:46 lid 2 Awb waarin immers een discretionaire bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen is neergelegd. Daarop kan alleen bij wet in formele zin een uitzondering worden gemaakt.

In de 148 uitspraken die ik heb onderzocht is slechts één keer door appellant aangevoerd dat de lening dient te worden aangemerkt als subsidie. Dat is opvallend, aangezien de wetgever van de subsidietitel ervan uitgaat dat leningen die door een bestuursorgaan worden verstrekt een subsidie in de zin van de Awb zijn. De rechtbank Midden-Nederland was duidelijk niet bekend met dit gegeven, nu zij overweegt : dat het hier geen subsidie betreft, zoals eiseres heeft gesteld, omdat wettelijk (in art. 16 Wet inburgering) is bepaald dat het hier om een lening gaat, die eventueel kan worden kwijtgescholden.

De subsidiedefinitie
Kan de leenfaciliteit worden aangemerkt als een subsidie? Daarvoor moeten we kijken naar de subsidiedefinitie uit art. 4:21 lid 1 Awb. Het gaat daarbij om een materiële definitie: zodra aan de elementen van de subsidiedefinitie is voldaan, is er sprake van een subsidie in de zin van de Awb, ongeacht met welke term de financiële verstrekking wordt aangeduid. Art. 4:21 Awb noemt vier elementen: 1) een aanspraak op financiële middelen, 2) door een bestuursorgaan verstrekt, 3) met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager 4) anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Is aan deze elementen voldaan?

Aanspraak op financiële middelen
Anders dan vaak wordt gedacht, omvat het verlenen van een aanspraak op financiële middelen niet alleen de subsidieverlening a fonds perdu. Volgens de Awb-wetgever kan de aanspraak op financiële middelen zo ruim worden opgevat dat het zelfs niet nodig is om tot daadwerkelijke uitkering van het geld over te gaan, zoals bij een overheidsgarantie veelal het geval is. Bij een lening dient het geld te worden terugbetaald aan het bestuursorgaan en daarmee is de aanspraak op financiële middelen tijdelijk. Dat het gaat om een tijdelijke aanspraak is irrelevant voor het eerste element van de subsidiedefinitie. De wetgever heeft immers expliciet bepaald dat ook een overheidslening in beginsel een subsidie is. De leenfaciliteit uit de Wi 2013 voldoet aldus aan het eerste element van de subsidiedefinitie.

Door een bestuursorgaan verstrekt
Ook toetsing aan het tweede element van de subsidiedefinitie biedt weinig ruimte voor discussie: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is aan te merken als bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 sub a Awb. Ook aan het tweede element van de subsidiedefinitie is voldaan.

Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager
Het derde element van de subsidiedefinitie beschrijft dat het bij een subsidie gaat om een gebonden overdracht: de aanspraak op financiële middelen wordt voor een specifiek doel verstrekt en mag enkel voor dat doel worden gebruikt. Daarnaast volgt uit dit element dat de subsidie gericht is op het stimuleren van bepaalde, wenselijk geachte, activiteiten. Sociale uitkeringen en inkomensvoorzieningen voldoen niet aan dit element omdat zij er op gericht zijn om een bepaalde mate van bestaanszekerheid te garanderen en niet op een wenselijk geachte activiteit. Ook studiefinanciering voldoet niet aan dit element omdat de wetgever dit expliciet heeft bepaald in art. 11.2 Wet studiefinanciering 2000. Bij de verstrekking van de lening aan inburgeringsplichtigen is de wenselijk geachte activiteit het financieel mogelijk maken om te kunnen voldoen aan de inburgeringsplicht. Het geld van de lening kan enkel worden gebruikt voor financiering een (inburgerings)examen of voor lessen die voorbereiden op het examen. In de wet(sgeschiedenis) (van de) Wi 2013 zijn – vergelijkbaar met de Wet studiefinanciering 2000 – bovendien geen aanwijzingen te vinden waaruit blijkt dat de wetgever bedoeld heeft om de lening buiten de subsidietitel van de Awb te laten vallen. Ook aan het derde element van de subsidiedefinitie lijkt mijns inziens voldaan.

Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten
Het vierde element van de subsidiedefinitie dient ertoe een onderscheid te maken tussen subsidies en commerciële transacties. Bij commerciële transacties staat een reële economische tegenprestatie tegenover de financiële verstrekking van het bestuursorgaan. De subsidie wordt daarmee onderscheiden van de opdrachten van boek 7 BW. In het geval van de inburgeringslening zie ik geen enkel aanknopingspunt om te stellen dat er sprake is van aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Ook aan dit element is dus voldaan.

Slotbeschouwing
Nu aan alle elementen van de materiële subsidiedefinitie lijkt te zijn voldaan en bovendien door de wetgever niet is bepaald dat de lening voor inburgeringsplichtigen geen subsidie is, kom ik tot de conclusie dat de lening dient te worden aangemerkt als subsidie. Dit betekent dat deze rechtsverhouding wordt genormeerd door de subsidietitel van de Awb. Voor geschillen omtrent de hoogte van de terugbetaling van de lening kan worden teruggevallen op art. 4:46 Awb, waaruit de discretionaire bevoegdheid van de minister volgt om de lening lager te kunnen vaststellen. De beleidsruimte is dus een duidelijk gegeven en de Afdeling had deze niet via een creatieve constructie hoeven te creëren. Het had natuurlijk de rechtszekerheid gediend wanneer de toepasselijkheid van de subsidietitel van de Awb op inburgeringsleningen door de wetgever en de minister was erkend. In een tijd waarin de ene na de andere financiële regeling door de overheid wordt opgetuigd, zouden echter ook rechters zich eerder moeten realiseren dat sprake zou kunnen zijn van een subsidie. Zo kan de inzet van rechterlijke paardenmiddelen eenvoudig worden voorkomen.