De nieuwe evenredigheidstoets: koersverandering in zicht?

Nijmegen, 29 maart 2022

Naar aanleiding van de conclusie van staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 2 februari 2022 (zie ook deze blog) uitspraak gedaan in de zaken waarin de conclusie is gevraagd. Dit vormt de opmaat naar een nieuwe evenredigheidstoets. Wat zijn de actuele ontwikkelingen in dit kader? Is uit de recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak af te leiden hoe de nieuwe evenredigheidstoets eruit ziet?

Serie van vier conclusies over het evenredigheidsbeginsel
In de conclusie van Wattel en Widdershoven van 7 juli 2021 is ingegaan op de toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel in algemene zin. Daarin kwam de toetsing van wetten in formele zin, van lagere wetgeving, van beleidsregels en van beschikkingen aan de orde.

In de uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak een algemeen kader geformuleerd voor toetsing van beschikkingen aan het evenredigheidsbeginsel.

Na de conclusie van staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak nog drie conclusies gevraagd aan respectievelijk de staatsraden advocaat-generaal Wattel, Snijders en Widdershoven.

In zijn conclusie van 16 februari 2022 is staatsraad advocaat-generaal Wattel ingegaan op de toetsing van lagere wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel. Op 22 februari 2022 zijn conclusieverzoeken aan staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Snijders gedaan over de toetsing van beleidsregels respectievelijk wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel.

Toetsingsintensiteit bij toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb
Uit het feit dat de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft verzocht om maar liefst vier conclusies te nemen die zien op toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, volgt wel dat er nog geen duidelijkheid bestaat hoe deze nieuwe evenredigheidstoets eruit moet gaan zien.

Met de uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling duidelijk gemaakt of en zo ja, hoe intensief, de bestuursrechter aan het evenredigheidsbeginsel toetst, afhangt van veel factoren en dat dit van geval tot geval zal verschillen. De variëteit in toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is volgens de Afdeling niet terug te brengen tot drie standaardsituaties (anders dan in de conclusie van 7 juli 2021 werd voorgesteld).

De Afdeling onderschrijft wel dat er voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid twee belangrijke oriëntatiepunten zijn:

1. 1. de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen;
   2. de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

De Afdeling geeft daarbij aan (r.o. 7.9.) dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van zoveel factoren afhangt, dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. De Afdeling volgt om die reden de conclusie niet voor zover daarin wordt voorgesteld een nieuwe standaard driedeling met bijbehorende terminologie te introduceren om de toetsingsintensiteit tot uitdrukking te brengen. Dat doet volgens de Afdeling afbreuk aan de verscheidenheid van situaties en de daarmee samenhangende noodzaak een glijdende schaal te kunnen toepassen.

Dit betekent volgens de Afdeling dat zij, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en niet langer het willekeurcriterium (volgend uit ABRvS 9 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153, (Maxis-Praxis)) voorop zal stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval.

Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

De Afdeling geeft verder aan (r.o. 7.10.) dat zij in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk zal maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb toetst.

Evenredigheidbeoordeling in recente rechtspraak
In de uitspraak van 23 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:553, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak nadrukkelijk naar de uitspraak van 2 februari 2022 verwezen. De Afdeling komt in die zaak tot het oordeel dat de sluiting van de woning voor de duur van 20 weken in dit geval niet onevenredig is. Gelet op de vereiste evenredigheid van de sluiting dient de burgemeester de mogelijkheden van vervangende huisvesting te betrekken in de beoordeling, maar in dit geval is niet gebleken dat appellanten niet tijdelijk in een andere woning zouden kunnen verblijven.

Ook in de uitspraak van 16 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:752, is een verwijzing opgenomen naar de uitspraak van 2 februari 2022. Ook in die uitspraak komt de Afdeling tot het oordeel dat de burgemeester gebruik kon maken van zijn bevoegdheid om de woning voor drie maanden te sluiten, omdat de bewoonster toezicht had moeten houden op wat in de woning gebeurde en haar is te verwijten dat zij dit niet heeft gedaan. De burgemeester had zich bovendien voldoende ingespannen om te voorkomen dat de bewoonster dakloos zou worden.

Niet alleen in zaken die zien op woningsluiting op grond van de wet Damocles (artikel 13b Opiumwet) is de nieuwe evenredigheidstoets van belang. Ook in een uitspraak van 28 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:603, waarin een last onder bestuursdwang was opgelegd om het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van een rijksmonument voor woondoeleinden te beëindigen, is de richtinggevende uitspraak van 2 februari 2022 betrokken. De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak overweegt in die uitspraak dat er als voorlopig oordeel geen aanleiding is om op voorhand te verwachten dat de uitspraak van de rechtbank in het licht van de uitspraak van 2 februari niet in stand zal kunnen blijven. Daartoe acht de voorzieningenrechter van belang dat de rechtbank aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval de evenredigheid van de belangenafweging door het college heeft beoordeeld. Daarbij is enerzijds ingegaan op het met het besluit beoogde doel, te weten de handhaving van planologische voorschriften, en anderzijds op de nadelige gevolgen van het besluit voor de bewoners. De rechtbank heeft concreet getoetst of de nadelige gevolgen van het besluit voor de bewoners onevenredig zijn in verhouding tot het met het besluit te dienen doel.

In de uitspraken van 23 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:564) en 16 maart 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:763) die zien op de intrekking van de toestemming als bedoeld in artikel 7, tweede lid van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus, wordt de nieuwe evenredigheidstoets eveneens (nadrukkelijk) toegepast. In de uitspraak van 23 februari 2022 komt de Afdeling tot de conclusie dat de afweging van de korpschef over de intrekking geen oordeel over de noodzaak van de gekozen maatregel bevat. In de uitspraak van 16 maart 2022 wordt een vergelijkbaar gebrek door de Afdeling echter met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd. In die zaak was appellant al (wel) eerder gewaarschuwd. Hiermee was dus al eerder ‘een minder ingrijpende maatregel’ opgelegd.

Meest recent heeft de Afdeling de nieuwe evenredigheidstoets toegepast in de uitspraak van 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:850. Daarin was aan de orde een aan Ultimate Party opgelegde last onder dwangsom, vanwege het organiseren van kroegentochten voor meer dan vier personen. De Afdeling oordeelt in die zaak dat een last onder dwangsom in dit geval een passende en noodzakelijke maatregel is. In de beoordeling wordt ook betrokken dat eerdere afspraken over het terugdringen van de overlast blijkens een buurtenquête niet het gewenste effect hebben opgeleverd en dat de kroegentochten ook op een andere manier kunnen worden georganiseerd.

Tot slot
Uit de hiervoor genoemde recente uitspraken van na 2 februari 2022 is af te leiden dat de evenredigheidsbeoordeling op grond van artikel 3:4, tweede lid van de Awb uitdrukkelijker door de Afdeling wordt gemotiveerd. Zoals uit de uitspraak van 2 februari 2022 volgt, moet aan besluiten een evenredige doel- en middelverhouding ten grondslag liggen: aan de ene kant het met het besluit beoogde doel en aan de andere kant de (nadelige) gevolgen van het besluit. De geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid kunnen bij de toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een rol spelen. De bestuursrechter zal daarbij van geval tot geval, in het verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken.

In de rechtspraak van na 2 februari 2022 zijn de contouren van de nieuwe evenredigheidstoets al inzichtelijk geworden. Duidelijk is dat bestuursorganen zich er rekenschap van zullen moeten geven dat zij bij het nemen van (belastende) besluiten moeten nagaan of de betreffende maatregel passend en noodzakelijk is en dat zij daarbij moeten beoordelen of er niet eerst een minder ingrijpende maatregel aan de orde behoort te zijn (zoals een waarschuwing of het maken van afspraken).

Met de in aantocht zijnde conclusies over de toetsing van beleidsregels en wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel, zal waarschijnlijk meer richting gegeven kunnen worden aan de vraag hoe de evenredigheidstoets eruit zal gaan zien. Daarna is het aan de Afdeling om te bepalen in hoeverre deze conclusies gevolgd worden, of met de vier conclusies in de hand daadwerkelijk (al) een duidelijke nieuwe lijn kan worden uitgezet en hoe de koersverandering in de rechtspraak (meer) vorm zal krijgen.

Wilt u geen blog missen? Meld u dan hier aan voor de nieuwsbrief!