Een nieuwe evenredigheidstoets: the proof of the pudding is in the eating

Amsterdam, 18 februari 2022.

Woensdag 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een langverwachte uitspraak gedaan die volgt op een conclusie van staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven. Deze uitspraak gaat over de toetsing van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. In de uitspraak wordt een nieuwe evenredigheidstoets voorgesteld. Wat zijn de gevolgen van deze nieuwe evenredigheidstoets voor de bestuursrechter, de burger en het bestuursorgaan?

Bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is de beslissingsruimte van belang die het bestuursorgaan heeft als het een bevoegdheid uitoefent. Lang geleden oordeelde de Afdeling in de iconische Maxis-Praxis-uitspraak dat de rechter besluiten waarbij sprake is van beslissingsruimte terughoudend toetst: de rechter dient zich te beperken tot de vraag of sprake is van ‘een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van betrokken belangen’ dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De gedachte is dus dat een bestuursrechter alleen ingrijpt, als de gemaakte belangenafweging hem van zijn stoel doet vallen. Dit is alleen anders bij bestraffende sancties; in dat geval toetst de bestuursrechter intensiever of de sanctie evenredig is.

Op de door de Afdeling aangelegde evenredigheidstoetsing, ook wel het willekeurcriterium genoemd, bestaat al jaren kritiek. Deze toetsing zou niet altijd tot evenredige uitkomsten leiden. In de hiervoor genoemde conclusie adviseren Wattel en Widdershoven daarom om bij de toetsing van bestuurlijke maatregelen artikel 3:4, tweede lid, Awb toe te passen conform de driestapstoets die wordt gebruikt in het Unierecht en bij de beperking van EVRM-rechten. Kort gezegd komt deze driestapstoets op het volgende neer:

1. 1. Is het besluit geschikt om het doel te bereiken?
   2. Is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken, of is er een minder ingrijpend middel mogelijk?
   3. Is de maatregel evenwichtig (evenredigheid in stricto sensu)?

Wat betreft de toetsingsintensiteit stellen Widdershoven en Wattel voor om een driedeling met bijbehorende terminologie te introduceren. In de uitspraak van 2 februari 2022 geeft de Afdeling aan in hoeverre zij dit advies opvolgt.

Aansluiting bij het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel

De Afdeling sluit zich in beginsel aan bij de door de staatsraden advocaat-generaal bepleite driestapstoets. In beginsel, omdat de Afdeling weliswaar aangeeft dat de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid bij de toetsing van een besluit aan het evenredigheidsbeginsel een rol (kunnen) spelen, maar daaraan toevoegt dat dit niet betekent dat deze driestapstoets categorisch moet worden uitgevoerd. Zo zal de noodzakelijkheid bij de toetsing van een begunstigend besluit doorgaans geen rol spelen en kan de geschiktheid al worden getoetst bij de zogenaamde exceptieve toetsing van het algemeen verbindend voorschrift of de beleidsregel waarop het besluit berust. De bestuursrechter zal daarom van geval tot geval moeten kijken of en zo ja op welke manier de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel bij de toetsing moeten worden betrokken. Wij zien dit ook terug in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Het Hof toetst in veel gevallen niet aan alle drie de elementen van evenredigheid. Lastig is wel dat het Hof dat niet altijd uitlegt, zodat onduidelijk blijft waarom in een bepaalde zaak bijvoorbeeld niet aan evenredigheid in strikte zin wordt getoetst. Wij hopen dat de Afdeling dit in de toekomst wel goed zal uitleggen. Verder valt op dat de Afdeling het nieuwe beoordelingskader niet beperkt tot bestuurlijke maatregelen, maar het wil toepassen op alle besluiten waarbij het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft.

Wat betreft de toetsingsintensiteit neemt de Afdeling expliciet afstand van het willekeurcriterium uit de hierboven genoemde Maxis-Praxis-uitspraak. De (uitkomst van de) belangenafweging zal voortaan worden getoetst aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, Awb. Uiteraard betekent dit niet dat de belangenafweging van een bestuursorgaan altijd indringend zal worden getoetst. De Afdeling onderschrijft de conclusie van Wattel en Widdershoven dat er voor de beoordeling van en de toetsing aan de evenredigheid twee belangrijk oriëntatiepunten zijn, namelijk 1) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en 2) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast. Wattel en Widdershoven stelden in hun conclusie vervolgens voor aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof. Dit zou betekenen dat op de intensiteitsschaal van de rechterlijke beoordeling van besluiten drie opvolgende gradaties moeten worden onderscheiden:

• Een terughoudende toetsing (restraint) in de gevallen waar veel beleidsvrijheid is en waar grondrechten slechts een beperkte rol spelen;
• Toetsing op globale evenredigheid (intermediate) in de gevallen waar grondrechten sterker betrokken zijn;
• Indringende toetsing (intensive) in de gevallen waar grondrechtenaantasting maximaal is.

De Afdeling volgt dit voorstel niet. Zij kiest in plaats daarvan voor een glijdende schaal waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. De toetsing aan evenredigheid hangt daarbij af van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval. De rechter zal in dat verband onder meer kijken naar de aard en de mate van beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Deze benadering past bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin ook verschillende toetsingsintensiteiten worden gehanteerd. Daarbij valt op dat het Hof nationale sancties aan een indringender evenredigheidstoets lijkt te onderwerpen dan Unierechtelijke sancties, zonder dat dit wordt onderbouwd. Het is wat ons betreft positief te waarderen dat de Afdeling aangeeft in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk te maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, Awb toetst. Dit biedt niet alleen rechtszekerheid, maar leidt er ook toe dat het voor burgers en bestuursorganen gemakkelijker is te begrijpen waarom een bepaald besluit terughoudend wordt getoetst. Dit vergroot naar wij hopen het vertrouwen in de bestuursrechtspraak.

Nieuwe toets door de rechter: the proof of the pudding is in the eating?

Wat is nu het gevolg van deze uitspraak? Ten eerste is het belangrijk om vast te stellen dat deze uitspraak alleen gaat over situaties waarin het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid. Het blijft dus nog even spannend hoe de Afdeling zal omgaan met de evenredigheidstoets bij besluiten die berusten op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, dan wel in een wet in formele zin. Wij voegen daaraan toe de situatie waarin de gebonden bevoegdheid is neergelegd in of is te herleiden tot het Unierecht. In hoeverre zou het dan mogelijk moeten zijn om desondanks een evenredigheidstoetsing te verrichten om zo onbillijke uitkomsten te voorkomen? Voor het beantwoorden van deze vraag is het in de Unierechtelijke context waarschijnlijk nodig om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen.

De Afdeling geeft dat zelf ook al aan: een besluit met ‘harde’ gevolgen is niet per definitie een onevenredig besluit.

Ten tweede krijgt de rechter dankzij deze uitspraak onmiskenbaar meer handvatten om in individuele gevallen intensiever te beoordelen of een besluit evenredig is. Of dit altijd tot andere uitkomsten gaat leiden, is de vraag. De Afdeling geeft dat zelf ook al aan: een besluit met ‘harde’ gevolgen is niet per definitie een onevenredig besluit. Kortom: the proof of the pudding is in the eating.

Ten slotte gaat deze nieuwe evenredigheidstoets meer vragen van de bestuursrechter. Het zal niet altijd eenvoudig zijn om te bepalen of aan alle elementen van de driestapstoets moet worden getoetst en hoe intensief die toetsing dan moet zijn. Dit betekent een behoorlijke werklast voor de bestuursrechter die toch al niet over veel middelen beschikte. Het is dan ook belangrijk dat onevenredige besluiten zoveel mogelijk worden voorkomen. Daar ligt een taak voor bestuursorganen. Onze hoop is dat deze uitspraak voor hen een wake-up call is om hun eigen besluiten en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging kritisch onder te loep te nemen. Een bestuursrechter die kritischer en waar mogelijk intensiever toetst aan het evenredigheidsbeginsel is dan een goede stok achter de deur. Ook voor bestuursorganen betekent deze uitspraak dus dat de werklast zal toenemen. Wat ons betreft is dit een goede aanleiding om zowel het bestuur als de bestuursrechtspraak de noodzakelijke financiële armslag te geven!