Evenredigheid van subsidiesancties: stand van zaken
Amsterdam, 10 mei 2022
Evenredigheid is binnen het bestuursrecht een ‘hot topic’. Sinds de evenredigheidsconclusie van staatsraden advocaat-generaal (A-G’s) Wattel en Widdershoven, en de Harderwijk-uitspraak waar de conclusie op hoofdlijnen is overgenomen, is er – ook op deze website – al heel wat over evenredigheid ‘af-geblogd’. Dit is niet zonder reden: de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel gaat op de schop. Dit geldt voor de toetsing van alle besluiten waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft, zo ook bij besluiten tot oplegging van subsidiesancties. Dergelijke besluiten, waarbij ontvangers geconfronteerd worden met een lagere vaststelling of intrekking van hun subsidies, worden veelvuldig aangevochten met een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Met alle veranderingen die zich op het gebied van evenredigheid voordoen, vraag ik mij in deze blog dan ook af: wat is de huidige stand van zaken met betrekking tot de evenredigheid van subsidiesancties?
Eerst wordt een kort overzicht gegeven van de huidige wijze van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Vervolgens sta ik stil bij de conclusie van Wattel en Widdershoven over de evenredigheidstoets. Daarbij zal eerst voor de toetsingsintensiteit, en daarna ten aanzien van de drietrapstoets, worden bekeken wat de gevolgen zijn voor de toetsing van subsidiesancties aan het evenredigheidsbeginsel.
Evenredigheid van subsidiesancties
In het (inmiddels verre) verleden was er bij de beoordeling van subsidiesancties weinig aandacht voor evenredigheid. Sinds medio 2005 is hier echter een verschuiving waar te nemen. Zo legt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) al geruime tijd meer nadruk op de belangenafweging die aan de oplegging van subsidiesancties ten grondslag moet liggen. Recenter zijn ook de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) deze weg ingeslagen. Hier dient in de regel het algemeen belang, dat met name is gelegen in de rechtmatige besteding van publiek geld, te worden afgewogen tegen het individuele belang van de subsidieontvanger, dat financieel van aard is. Deze belangenafweging wordt door de bestuursrechter – gezien het zogeheten ‘twee-extremensysteem’, waarbij herstelsancties terughoudend, en bestraffende sancties indringend worden getoetst – slechts terughoudend getoetst op evenredigheid. Subsidiesancties kwalificeren – ondanks stevige kritiek – in beginsel tot op heden immers als herstelsancties (zie de uitspraak van de ABRvS in de zogeheten Triplewood-zaak). Toch is ook de indringendheid van de toetsing de laatste jaren aan verandering onderhevig. De standaard Maxis-Praxis maatstaf “of het bestuursorgaan in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken”, welke een zeer terughoudende toetsing impliceert, wordt langzaam verlaten. Steeds vaker komen bestuursrechters tot het oordeel dat een belangenafweging geen stand kan houden. Een mooi voorbeeld biedt een recente uitspraak van het CBb, waarin de minister van EZK een subsidie op grond van de Regeling energie en innovatie had verleend. Het CBb achtte het feit dat de subsidieontvanger ruim de helft minder subsidie ontving – omdat er was gekozen voor een andere leverancier dan in het projectplan was vermeld – onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Hier was volgens het CBb met name van belang dat de subsidieontvanger verstrekkende financiële gevolgen van het besluit ondervond. Deze uitspraak staat niet op zichzelf; ook de ABRvS en de CRvB werpen steeds vaker een kritische blik op de wijze waarop de belangenafweging door bestuursorganen wordt vormgegeven.
Ondanks de terughoudende toetsing van subsidiesancties, zoeken bestuursrechters – langzaam maar zeker – dus steeds meer naar manieren om tot een evenredige uitspraak te komen. De juiste koers is dus ingezet; maar gaat dit snel genoeg? Of is het tijd voor een koerswijziging?
3 ‘smaken’ van toetsingsintensiteit
In hun conclusie bekritiseren de A-G’s het hierboven beschreven ‘twee-extremensysteem’. De toetsingsintensiteit zou moeten meeglijden met het gewicht van de betrokken algemene en particuliere belangen, de mate van aantasting van grondrechten en de omstandigheden van het geval. Daarbij zouden 3 ‘smaken’ van toetsingsintensiteit mogelijk moeten zijn: (1) terughoudend, (2) toetsing op globale evenredigheid, en (3) indringend. In het geval van een volledige intrekking is volgens de A-G’s toetsing op globale evenredigheid aangewezen (2). De rechter toetst dan of het bestuursorgaan binnen de vrij enge marges van evenredigheid is gebleven, ook al zou de rechter zelf wellicht een ander besluit hebben genomen. De toetsing op ‘vrij enge marge van evenredigheid’ lijkt in het eerste opzicht een koerswijziging ten opzichte van de terughoudende toetsing van subsidiesancties. Aan de andere kant sluit de toetsing redelijk aan bij de hierboven omschreven lijn die door bestuursrechters zelf al was ingezet. Hoe indringend deze toetsing uitpakt, is natuurlijk nog de vraag.
Of toch niet?
Bij haar Harderwijk-uitspraak heeft de ABRvS de conclusie op hoofdlijnen overgenomen. De ABRvS volgt het idee van een ‘glijdende schaal’ van toetsingsintensiteit, maar zoekt daarbij geen aansluiting bij de 3 ‘smaken’ die de A-G’s voorstellen. Alle varianten tussen een indringende en terughoudende toets moeten mogelijk zijn. De oriëntatiepunten die bepalen welke variant is aangewezen, worden wel woordelijk uit de conclusie overgenomen.
Gevolgen voor toetsingingsintensiteit bij subsidiesancties
In de meeste gevallen zal het loslaten van de 3 ‘smaken’ mijns inziens niet tot een geheel andere uitkomst leiden dan de A-G’s voor ogen hadden. In het geval van een volledige intrekking is deze immers naar zijn aard ingrijpend, met name nu het subsidiegeld vaak al is uitgegeven, en een intrekking voor de subsidieontvanger (grote) financiële gevolgen heeft. Een ‘globale evenredigheidstoets’ lijkt dan ook op de glijdende schaal aangewezen. Wel kan het loslaten van de 3 ‘smaken’ meer ruimte bieden om over te gaan tot een meer indringende toets; bijvoorbeeld in de situatie dat een ondernemer failliet dreigt te gaan. De ingrijpendheid van de subsidiesanctie is dan groter – ook al gaat het ook hier om een gehele intrekking. De stap naar een indringende toets (3) is er misschien een te ver, maar ‘iets indringender’ is wel geboden. De glijdende schaal maakt dus dat er meer ruimte is om de variant van toetsingsintensiteit haarfijn toe te snijden op het voorliggende geval, maar loslaten van de 3 ‘smaken’ maakt het vinden van deze juiste variant (nog) lastiger. Het voorstel van de A-G’s gaf immers meer houvast: bij een volledige intrekking, zou een toetsing op globale evenredigheid zijn aangewezen.
Met het aannemen van deze glijdende schaal, wordt door de ABRvS definitief afscheid genomen van de terughoudende toetsing bij subsidiesancties. Het rechtvaardigt de al ingezette lijn naar een meer indringende toetsing, en geeft bestuursrechters meer handvatten om deze lijn door te zetten.
De drietrapstoets bij subsidiesancties
Met betrekking tot de vormgeving van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel pleiten de A-G’s voor aansluiting bij de Unierechtelijke (doel/middel) evenredigheidstoets in 3 stappen. Dit betekent dat eerst moet worden beoordeeld of een subsidiesanctie (i) geschikt en (ii) noodzakelijk is om het doel te bereiken (rechtmatige besteding van subsidiegeld), en vervolgens of de intrekking ook evenredig is (iii).
Dat de rechtmatige besteding van subsidiegeld een legitiem doel is, en dat intrekking geschikt is om dit doel te bereiken, staat volgens de A-G’s vast. Of een intrekking ook altijd noodzakelijk is, is echter de vraag. Zo zou onder omstandigheden kunnen worden volstaan met een minder ingrijpend middel: een intrekking voor zover de rechtmatige besteding niet is aangetoond. Op deze manier wordt het doel, de rechtmatige besteding van subsidiegeld, immers gewaarborgd. Op zijn beurt wil dit niet zeggen dat een volledige intrekking nooit noodzakelijk kan zijn. Zo kan dit bij subsidiefraude wel degelijk in de rede liggen; bijvoorbeeld ter bewerkstelliging van het – op zichzelf geschikt en noodzakelijke – afschrikwekkende effect dat subsidiesancties op derden kunnen hebben.
Wanneer de subsidiesanctie geschikt en noodzakelijk is, rest de vraag of deze voor de individuele subsidieontvanger evenredig is – waarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Voor de beoordeling worden een aantal oriëntatiepunten gegeven. Bij subsidiesancties ligt het volgens de A-G’s voor de hand dat met name de ernst en de omvang van de overtreding, en de mate van verwijtbaarheid hier een belangrijke rol gaan spelen.
Drietrapstoets: stand van zaken
Op het punt van de drietrapstoets heeft de ABRvS de conclusie overgenomen. Dit betekent dat subsidiesancties door de ABRvS in de toekomst met toepassing van de drietrapstoets op evenredigheid worden beoordeeld. Daarbij wordt wel een kanttekening geplaatst: niet bij elk besluit zal categorisch een drietrapstoets worden uitgevoerd. De bestuursrechter zal van geval tot geval moeten bepalen of, en zo ja welke stappen, bij de toetsing worden betrokken.
Hoe de drietrapstoets er in de praktijk uit gaat zien, en of deze tot andere uitkomsten gaat leiden, blijft nog even de vraag. Met name nu de belangenafweging bij de eerdere toetsing van subsidiesancties ook al een belangrijke positie innam. Wel is duidelijk dat ook hier (de benodigde) handvatten worden gegeven aan bestuursrechters om een concretere invulling te gaan geven aan de beoordeling van evenredigheid.
Rb. Overijssel 12 april 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:989
Een interessant eerste inzicht biedt een recente uitspraak van de rechtbank Overijssel. De rechtbank beoordeelt de evenredigheid van een subsidiesanctie aan de hand van de drietrapstoets. De verlening ziet op een subsidie in het kader van beschermd wonen (ZZP GGZ indicatie), die door het college van burgemeester en wethouders (B&W) van Enschede was verleend aan een zorginstelling. De zorginstelling had nagelaten tijdig een vaststellingsaanvraag in te dienen, waarop B&W besloot de subsidie met 10% te verlagen. De rechtbank overweegt dat van noodzakelijkheid van een tijdige aanvraag tot subsidievaststelling niet is gebleken. Daarnaast heeft de zorginstelling niet uit onwil, maar uit onwetendheid niet tijdig aan deze verplichting voldaan. Daarmee acht de rechtbank een verlaging van 10% niet noodzakelijk en niet evenredig. Het besluit wordt uiteindelijk vernietigd op grond van een motiveringsgebrek, maar geeft een interessant inkijkje in hoe de toetsing van subsidiesancties er uit kan gaan zien.
Vooruitblik
In de bovenstaande uitspraak wordt aandacht besteed aan de noodzakelijkheid en evenredigheid van de subsidiesanctie, waarbij de rechtbank met name de verwijtbaarheid van de subsidieontvanger van belang acht. Op deze elementen zal vaak de nadruk liggen, nu deze – zoals de A-G’s ook al opmerkten – voor subsidiesancties het meest relevant zijn. Daarnaast kan dit een eerste indicatie zijn dat de verwijtbaarheid een belangrijk onderdeel van de beoordeling gaat uitmaken. Dit is opvallend, omdat dit in het verleden alleen bij bestraffende sancties het geval was.
De aanknopingspunten uit de drietrapstoets, samen met oriëntatiepunten die duiden wanneer een meer indringende toets op zijn plaats is, geven bestuursrechters meer handvatten bij de beoordeling van subsidiesancties op evenredigheid. Subsidieverstrekkers zullen op hun beurt dan ook beter moeten gaan motiveren – en dan met name op bovenstaande punten, om te voorkomen dat subsidiesancties de evenredigheidstoets niet doorstaan. Of we nog veel meer van de drietrapstoets gaan zien, is nog even de vraag. Het CBb en de CRvB hebben – al zaten er in de ‘grote kamer’ raadsheren van beide colleges – de Harderwijk-uitspraak nog niet overgenomen. Dit lijkt mij onwenselijk, mede nu het doel van de drietrapstoets deels is gelegen in harmonisering van de wijze van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. In hoeverre de drietrapstoets dus echt de toekomst is, is nog even afwachten.
Wil je geen blog missen? Meld je dan hier aan voor de nieuwsbrief!
