Heeft de Duitse regering de Duitse constitutionele rechter in de kou laten staan?

Amsterdam, 25 februari 2022.

Hoe moet de regering van een lidstaat van de Europese Unie zich opstellen als de Europese Commissie een inbreukprocedure (art. 258 VWEU) start tegen de lidstaat omdat een van diens hoogste rechters het EU recht zou hebben geschonden? Het is niet aan regeringen om uitspraken van rechters op hun juridische juistheid te beoordelen. Ook vertegenwoordigt de regering in zo’n inbreukprocedure niet zichzelf, maar de lidstaat. Zou de regering om die redenen de in de nationale staatsregeling neergelegde scheiding van machten niet moeten respecteren, en dus, zelfs als het oordeel van de rechter haar onwelgevallig is, de rechter niet uit de wind moeten houden en misschien zelfs verdedigen? De Franse regering deed dat. Zij ging pal vóór de Conseil d’Etat, Frankrijks hoogste administratieve rechter, staan, toen de Commissie deze verweet geen prejudiciële vraag te hebben gesteld in de zogenaamde Précompte-zaak. Het mocht niet baten – Frankrijk werd door het Hof van Justitie van de EU veroordeeld. De vraag is of de Duitse regering zich net zo principieel heeft opgesteld in de inbreukprocedure naar aanleiding van de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht van 5 mei 2020 in de zaak Weiss. Of heeft zij het Duitse constitutionele hof in de kou laten staan?

In Weiss verklaarde het Duitse hof twee handelingen van Europese instellingen onverbindend op Duits grondgebied: het opkopen van staatsobligaties (PSPP) door de Europese Centrale Bank (ECB), en het in antwoord op prejudiciële vragen van het Bundesverfassungsgericht gegeven oordeel van het Hof van Justitie dat dat opkoopprogramma rechtmatig is. Volgens het Duitse hof handelden beide instellingen ultra vires omdat zij niet waren nagegaan of de monetaire beleidseffecten van het opkoopbeleid wel opwogen tegen de economische beleidseffecten. Nu dat niet vastgesteld was, kon niet uitgesloten worden dat het opkoopbeleid geen monetair, maar economisch beleid is – en daartoe is de ECB niet bevoegd. Daarom gelastte het hof de Duitse regering en de Bondsdag om te proberen de ECB te bewegen alsnog een evenredigheidstoets uit te voeren. Ook verbood het de Duitse centrale bank om, na een overgangsperiode van 3 maanden, nog mee te werken aan het uitvoeren van het opkoopbeleid, totdat de ECB zou hebben vastgesteld dat het wèl proportioneel is. Dat deed de ECB nog voordat die drie maanden verstreken waren. In een uitspraak van 29 april 2021 nam het Duitse hof genoegen met de toetsing door de ECB en verklaarde het nieuwe klachten tegen het opkoopbeleid niet alleen niet-ontvankelijk, maar ook nog eens ongegrond. Zaak geklaard, zou je zeggen. Niet voor de Commissie, die besloot Duitsland op 9 juni 2021 in gebreke te stellen.

Het moge duidelijk zijn dat Weiss niet strookt met de decenniaoude jurisprudentie van het Hof van Justitie over onder meer de autonomie en de voorrang van EU-recht. De Duitse uitspraak is echter eveneens gebaseerd op jurisprudentie die decennia ver teruggaat. Zij is geworteld in de fundamentele beginselen van de Duitse constitutie (in casu het democratiebeginsel), die alleen door de aanvaarding van een volstrekt nieuwe Duitse grondwet zouden kunnen worden gewijzigd. Als de Commissie de procedure zou hebben doorgezet tot aan het Hof van Justitie, zou dat Duitsland ongetwijfeld hebben veroordeeld. Maar dan zou het constitutionele conflict tussen de twee hoven alleen maar op de spits zijn gedreven, zonder enig uitzicht op een oplossing. Want Duitsland ziet men niet zo snel zo’n nieuwe grondwet opstellen en aanvaarden. De brief van de Duitse regering in antwoord op de ingebrekestelling bood de Commissie een uitweg.

Op 2 december 2022 liet de Commissie in een persbericht weten zo tevreden te zijn met de Duitse reactie dat zij de inbreukprocedure beëindigde. Duitsland zou ‘zeer duidelijke toezeggingen’ hebben gedaan, onder meer door officieel te verklaren de beginselen van de autonomie, de voorrang en de eenvormige toepassing van EU recht, alsmede de in artikel 2 VEU verankerde waarden, meer specifiek die der rechtsstatelijkheid, te erkennen. Daarnaast zou Duitsland uitdrukkelijk het gezag van het Hof van Justitie en diens uitspraken aanvaarden, waaraan het zou hebben toegevoegd dat de rechtmatigheid van handelingen van EU-instellingen alleen door het Hof van Justitie kan worden beoordeeld, en niet door Duitse rechters (lees: het Bundesverfassungsgericht) naar aanleiding van constitutionele klachten (Verfassungsbeschwerden). Verder zou de Duitse regering zich er toe hebben verplicht alle tot haar beschikking staande middelen in te zetten om toekomstige ultra vires oordelen te voorkomen. Met een beetje voorstellingsvermogen zou men in dat laatste de aankondiging van een court packing plan kunnen lezen. In ieder geval wekt het persbericht de indruk dat Duitsland zich bij monde van haar regering volledig heeft geconformeerd aan de EU orthodoxie en afstand heeft genomen van zijn eigen constitutionele hof en diens jurisprudentie.

Opvallend is vooral dat in die eerste drie paragrafen iedere directe verwijzing ontbreekt naar de grenzen die het Bundesverfassungsgericht stelt aan de doorwerking van EU recht.

Als men de brief van de Duitse regering van 3 augustus 2021 zelf leest, ligt dat toch anders. De brief is opgebouwd uit vier paragrafen, waarin maar liefst drie verschillende perspectieven worden gebezigd: dat van het Bundesverfassungsgericht (eerste paragraaf), dat van de Bondsrepubliek Duitsland (tweede paragraaf) en dat van de Duitse regering (derde en, in ieder geval deels, de vierde paragraaf). De Commissie heeft geput uit de eerste drie paragrafen, waarin min of meer staat wat de Commissie schrijft. Min of meer, want bijvoorbeeld van de waarden in artikel 2 VEU wordt, anders dan in het persbericht, niet de rechtsstatelijkheid benadrukt, maar de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht – geen onbelangrijk detail. Opvallend is vooral dat in die eerste drie paragrafen iedere directe verwijzing ontbreekt naar de grenzen die het Bundesverfassungsgericht stelt aan de doorwerking van EU recht. Zelfs van de eerste paragraaf, die hoofdlijnen van de EU-jurisprudentie van het Duitse hof weergeeft, is de strekking: het Duitse hof erkent de autonomie en voorrang van het EU recht, en ook het gezag van Hof van Justitie en diens uitspraken. Dat doet het overigens ook, zij het niet onvoorwaardelijk. Kortom, de verschillen van opvatting tussen de twee betrokken hoven worden in de eerste drie paragrafen min of meer weggemoffeld.

De aap komt pas uit de mouw in de vierde en laatste paragraaf. Daarin behandelt de Duitse regering in het algemeen de verhouding tussen het Hof van Justitie en de hoogste en constitutionele rechters van de lidstaten. In die paragraaf stelt de regering dat nationale rechters prejudiciële vragen dienen te stellen, zo nodig meermalen, alvorens zij EU-besluiten ultra vires verklaren of in strijd met de nationale identiteit. Dat is ook de opvatting van het Bundesverfassungsgericht. Ook oppert de regering de instelling van een ‘gestructureerde rechterlijke dialoog’ tussen het Europese Hof en de nationale hoogste en constitutionele rechters: een ‘Plattform europäischer Richterinnen und Richter’ zou kunnen dienen als een forum voor intercollegiale uitwisseling van standpunten en consultatie. Dat kan, aldus de regering, helpen de bescherming van ‘het recht’ (dus niet alleen EU-recht) beter te waarborgen.

Hieruit blijkt dat de Duitse regering geen court packing plan in de zin heeft. Integendeel, de Duitse regering sluit niet uit dat nationale rechters in de toekomst EU-besluiten terzijde stellen, maar wil dat door een dialoog tussen de betrokken rechters, in het kader van de prejudiciële procedure (of daarbuiten), zoveel mogelijk voorkomen. In de vierde paragraaf suggereert de Duitse regering verder dat de kwestie van nationale rechters die de EU-orthodoxie niet geheel aanvaarden, niet alleen een Duitse kwestie is. En inderdaad, in tal van lidstaten hebben rechters op basis van de nationale grondwet voorbehouden geformuleerd op de absolute voorrang van EU recht. Het Duitse hof is zelfs niet de eerste rechter die uitspraken van het Hof van Justitie ultra virus heeft verklaard – het Tsjechische constitutionele hof en de Deense hoge raad gingen het voor.

We mogen concluderen dat de Duitse regering het Bundesverfassungsgericht misschien niet frontaal verdedigd heeft, maar ook niet in de kou heeft laten staan. Als men de brief in haar geheel beschouwt, is er namelijk geen licht tussen de positie van het Duitse hof en de standpunten die namens de Bondsrepubliek Duitsland, en door de Duitse regering zelf, worden ingenomen. Gelukkig maar, want hoe men ook denkt over het Bundesverfassungsgericht en zijn jurisprudentie, het gaat hier om een onafhankelijke en onpartijdige rechter die naar eer en geweten zijn rol speelt in de Duitse en Europese stelsels van machtenscheiding. Ook kunnen we constateren dat de Commissie handig gebruik heeft gemaakt van de dislocatie in de Duitse brief tussen enerzijds EU-recht compatibele elementen van de jurisprudentie van het Duitse hof, en anderzijds de grenzen die dat hof stelt aan het EU recht. Resteert de vraag waarom de Commissie pas in juni 2021, ruim een jaar na de uitspraak in Weiss, de inbreukprocedure lanceerde. Misschien wilde zij een afschrikwekkend signaal afgeven aan het Poolse constitutionele hof? Als dat zo is, heeft dat niet mogen baten, want het Trybunał Konstytucyjny heeft op 7 oktober 2021 de artikelen 1, 2 en 19 VEU zoals uitgelegd door het Hof van Justitie deels ongrondwettig verklaard. Vervolgens is de Commissie ook tegen Polen een inbreukprocedure gestart. Daarover misschien een volgende keer.

Met dank aan Aernout Nieuwenhuis.