Ronddraaiend overheidsgeld op een privaatrechtelijk podium

Amsterdam, 18 januari 2022

De overheid maakt sinds jaar en dag gebruik van het privaatrecht voor de behartiging van publieke taken. Eén van de manieren waarop de overheid dit doet, is door het oprichten van of deelnemen in privaatrechtelijk vormgegeven revolverende fondsen. Vanuit deze fondsen wordt overheidsgeld in de vorm van leningen, garanties en deelnemingen aan maatschappelijk relevante projecten van ondernemingen of burgers verstrekt, die niet of onvoldoende door de kapitaalmarkt worden gefinancierd. Als alles goed gaat, krijgt het revolverend fonds (een deel van) het geïnvesteerde geld terug, waardoor het geld opnieuw beschikbaar kan worden gesteld voor andere maatschappelijk relevante projecten. Het revolverend fonds is daarom een populair overheidsfinancieringsinstrument.

Eén type revolverend fonds dat in Nederland voorkomt zijn de zogenaamde energiefondsen. In Nederland zijn er in totaal twaalf regionale energiefondsen actief in de vorm van besloten vennootschappen en stichtingen (zie deze website voor een overzicht van alle regionale energiefondsen in Nederland). Deze energiefondsen zijn volledig gevuld met provinciaal overheidsgeld en verstrekken financiering aan projecten van ondernemingen gericht op energiebesparing of duurzame energieopwekking. Denk bijvoorbeeld aan een producent van hoogwaardige zonnepanelen of een installateur van hybride warmtepompen. Om de financiering van de energietransitie in Nederland te versnellen, werken de regionale energiefondsen samen met Invest-NL; het grootste revolverende fonds van de Rijksoverheid. Wanneer het fondskapitaal van Invest-NL en de twaalf regionale energiefondsen bij elkaar wordt opgeteld, draait er een bedrag van ruim €2,5 miljard aan overheidsgeld in deze fondsen rond.

Hoewel revolverende fondsen dus een aanzienlijk bedrag aan overheidsgeld verstrekken, handelen deze privaatrechtelijk vormgegeven fondsen bij het verstrekken van financiering (meestal) niet als b-bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit heeft tot gevolg dat de eisen van de rechtsstaat niet automatisch op deze fondsen van toepassing zijn. Ronddraaiend overheidsgeld op een privaatrechtelijk podium hoeft echter niet onwenselijk te zijn, zolang het privaatrecht waarborgen biedt of kan bieden die vergelijkbaar zijn met de eisen van de rechtsstaat. In deze blog ga ik daarom na of het privaatrecht voor aanvragers van financiering bij privaatrechtelijk vormgegeven revolverende fondsen vergelijkbare waarborgen als de eisen van de rechtsstaat biedt. Daarbij beperk ik mij tot de bespreking van twee eisen van de rechtsstaat: de eis van wetmatigheid van bestuur en de eis van de rechterlijke controle.

De eis van wetmatigheid van bestuur

Op grond van de eis van wetmatigheid van bestuur moet het optreden van de overheid plaatsvinden op grond van vooraf bekendgemaakte algemene regels. Ook is de overheid verplicht om in overeenstemming met deze regels te handelen. Het handelen van revolverende fondsen wordt voornamelijk genormeerd door de regels die zijn neergelegd in de statuten en investeringsreglementen. Voor de statuten geldt op grond van boek 2 BW een openbaarmakingsplicht in het handelsregister, maar boek 2 BW verplicht revolverende fondsen niet om ook hun investeringsreglement te publiceren. In de praktijk gaat een groot deel van de revolverende fondsen echter wel tot publicatie van het investeringsreglement over, waarmee de rechtszekerheid van aanvragers van financiering toch is gediend.

Hoewel revolverende fondsen op grond van boek 2 BW eveneens verplicht zijn om in overeenstemming met de regels neergelegd in de statuten en investeringsreglementen te handelen, zijn de statuten en investeringsreglementen van een revolverend fonds intern recht. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een revolverend fonds bij het verstrekken van financiering niet in overeenstemming met deze regels heeft gehandeld, de burger of onderneming in beginsel geen beroep op deze regels voor het revolverend fonds kan doen.

De eis van de rechterlijke controle

De eis van de rechterlijke controle houdt in dat burgers toegang moeten hebben tot een onafhankelijke rechter die over de rechtmatigheid van het (overheids)handelen kan oordelen. Voor aanvragers van financiering bij revolverende fondsen staat er altijd beroep open bij de civiele rechter, waardoor er strikt genomen aan de eis van de rechterlijke controle is voldaan. Toch doen zich in de praktijk bij het zoeken van civielrechtelijke rechtsbescherming twee problemen voor. In de eerste plaats maken veel revolverende fondsen gebruik van een interne klachtenregeling, waarin soms bedingen zijn terug te vinden die de toegang tot de civiele rechter beletten of belemmeren. Dit kan tot gevolg hebben dat burgers of ondernemingen die financiering bij een revolverend fonds hebben aangevraagd de weg naar de civiele rechter niet weten te vinden.

Wanneer burgers of ondernemingen wel bij de civiele rechter aankloppen, is het tweede probleem of de vordering bij de civiele rechter wel kans van slagen heeft. Bij een negatief financieringsbesluit van een revolverend fonds lopen de onderhandelingen tussen het fonds en een onderneming of burger stuk in de precontractuele fase. Binnen deze fase staat de contractsvrijheid van partijen voorop. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal er sprake zijn van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen, op grond waarvan het niet sluiten van een financieringsovereenkomst door een revolverend fonds een onrechtmatige daad zal opleveren. Hoewel er voor ondernemingen en burgers die financiering aanvragen bij een revolverend fonds rechtsbescherming bij de civiele rechter openstaat, is het dus nog maar de vraag in hoeverre deze rechtsbescherming ook daadwerkelijk effectief is.

Afsluiting

Het oprichten van of deelnemen in privaatrechtelijk vormgegeven revolverende fondsen betekent dus allereerst een vermindering van de eis van wetmatigheid van bestuur. In de tweede plaats zorgt het oprichten van of deelnemen in privaatrechtelijk vormgegeven revolverende fondsen ervoor dat de effectieve rechtsbescherming voor aanvragers van financiering afneemt. Dit verdraagt zich slecht met het feit dat deze revolverende fondsen wel grote hoeveelheden overheidsgeld verdelen. Daarom acht ik het wenselijk om revolverende fondsen die overheidsgeld aan bedrijven en ondernemingen verstrekken ook aan de eisen van de rechtsstaat te onderwerpen. De beste manier om dit te realiseren lijkt mij om een afzonderlijk wettelijk kader voor financiële verstrekkingen door de overheid te creëren, zoals recentelijk door Jacobine van den Brink in haar blog is bepleit. Binnen dit wettelijk kader kan ook het verstrekken van overheidsgeld via revolverende fondsen worden geregeld.

Een minder tijdrovende klus is het aanpassen van de (lichte) voorhangprocedures voor het oprichten van privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals neergelegd in de Comptabiliteitswet, de Provinciewet en de Gemeentewet. Binnen deze procedure zou de eis kunnen worden gesteld dat privaatrechtelijk vormgegeven constructies alleen overheidsgeld aan burgers en ondernemingen mogen verstrekken, indien de eisen van de rechtsstaat door deze rechtspersonen worden gewaarborgd. Wanneer het aanpassen van bestaande wetgeving geen optie is, zou een soortgelijke eis ook kunnen worden opgenomen in de beleidskaders die op Rijksniveau en decentraal niveau gelden voor het oprichten van privaatrechtelijke rechtspersonen door de overheid.

Er is niets mis met een overheid die graag gebruikmaakt van privaatrechtelijk vormgegeven revolverende fondsen voor het verstrekken van financiering aan maatschappelijk relevante projecten, zolang de eisen van de rechtsstaat in de toekomst ook op een privaatrechtelijk podium voorop staan.

Deze blog is een verkorte versie van het preadvies dat Veerle van Waarde heeft geschreven voor de Jonge VAR. Het volledige preadvies is te raadplegen via de besloten ledenpagina van de VAR en zal later dit jaar worden uitgegeven door Boom juridisch.